Jurel

Vorige week vernam ik dat een collega bij terugkeer een ervaring had van de orde “hij maakte zijn kerstpakket open en onderin vond hij zijn ontslagbrief.”[1] Tussen zijn vakantiepost zat namelijk een schrijven van een IE advocaat met een schikkingsvoorstel van 1000 euro. Wat bleek, hij had om zijn standpunt te onderschrijven een linkje opgenomen naar een eerder in NRC gepubliceerde column. Gelijk heeft hij de link en content weggehaald. Moet hij nu toch de 1000 euro betalen, bestaande uit 300 euro advocatenkosten, 600 euro voor de auteur en nog 100 euro voor de administratie? Hij heeft immers zonder toestemming content uit het NRC archief op zijn site gezet. Lastiger dan bij virtuele diefstal is het echter om hier te bepalen wat er precies weggenomen is of in auteursrechtelijke termen: waaruit bestaat de schade van de auteur? Welnu, er zijn bedrijven, zoals Cozzmoss (zie ook Engelfriet en directeur Cozzmoss) die de helpende hand reiken. Hoe werkt dat?

Stel u bent journalist en publiceert in oude media (kranten, tijdschriften). Graag zou u wat extra inkomsten genereren via nieuwe media (internet). Voor een blog heeft u geen tijd, twitter vind u te veel gedoe. Dan leest u:

“Beschikt u over auteursrechtelijk beschermde teksten, dan bieden wij opmaat oplossingen om deze content te beschermen en te vercommercialiseren.”

Dat klinkt aantrekkelijk. U gaat er vanuit dat ze een oplossing op maat (‘opmaat’) bedoelen en niet het SDU pakket of een aanloop tot een oplossing. De oplossing bestaat er deels uit dat er gebruikslicenties worden verstrekt voor de content. Dat klinkt goed, hoe meer mensen legitiem en tegen betaling gebruik maken van al gepubliceerde stukken hoe beter. Daarnaast houdt het bedrijf zich bezig met “opsporen en opvolgen van auteursrechtschendingen”. Opvolgen? Uit aanvullende uitleg lijkt hiermee een soort civielrechtelijke variant van vervolging te worden bedoeld:

“opdracht tot het verwijderen van de content, het betalen van een schadevergoeding en indien nodig een gerechtelijke procedure”

Zoals hier boven bleek is de opvolging geslaagd. Maar nog niet duidelijk is wat de waarde is van een eerder gepubliceerde column. Daar heeft het bedrijf ook een oplossing voor. Ze biedt de content die ze beheert te koop aan (althans, licenties worden verstrekt voor databank en/of website-gebruik). Via een aparte dienst (uit de site blijkt dit niet direct, doorclicken naar tab diensten) is de betreffende column af te nemen voor 300 euro.

Stel nu dat de content nooit wordt afgenomen, dan is slechts sprake van aanbod en niet van vraag en lijkt me de content geen economische waarde te hebben. Als ik zakken lucht via internet te koop aanbiedt, is er lijkt me ook niet sprake van een dienst van de informatiemaatschappij (“normaal tegen vergoeding”, art. 3:15d BW). Hoe het zij, in de gegeven context is het schikkingsvoorstel inherent onredelijk. Het is uitgesloten dat de auteur enige schade heeft geleden door de tijdelijke link, bedoeld om in een wetenschappelijke discussie een argument kracht bij te zetten.
Lang geleden werd gesproken over dat het auteursrecht weg zou spoelen door het elektronisch vergiet. Acties als hierboven beschreven zijn bedoeld om het tij te keren, maar op een agressieve wijze goedwillende burgers lastig vallen lijkt me niet de hiertoe meest geëigende methode.

De verkoopster van Broekmans & Van Poppel, gespecialiseerd in bladmuziek, vertelde me onlangs dat uitgeverijen koorpartijen niet meer in enkelvoudige exemplaren leveren. Zit wat in, welk koor bestaat er immers uit een enkel lid? Deed me denken aan de toneelvereniging Cicero, waar we een synoniem voor opzet aan te danken hebben dat het altijd goed doet bij niet-juristen: willens en wetens aanvaarden van de niet als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat…[1] Tegenwoordig zijn er hele toneelstukken gratis te downloaden, via allerhande sites. Aan het rijtje Napster, Kazaa, Gnutella, etc. kan The Pirate Bay worden toegevoegd. Er is in ruim 50 jaar veel veranderd. Van een amateur-toneelgezelschap dat meende dat de eis om 8 tekstboekjes aan te schaffen onterecht gesteld was, tot een geldmachine die miljoenen illegale down- en uploads faciliteerde (Ik ga er anders dan in auteursrechtland gebruikelijk vanuit dat downloaden ook illegaal kan zijn – “Is het niet toegestaan deze illegale CD te kopen? Oh, dan maak ik wel een legale kopie voor eigen gebruik”).

Er is nog veel onduidelijk over aansprakelijkheid op internet, 13 jaar na het eerste Scientology-vonnis. Net als in die zaak hebben aansprakelijkheidszaken op internet vaak te maken met auteursrechtinbreuken. En met de rol van de provider. Deze is niet aansprakelijk als aan een aantal voorwaarden is voldaan (art. 6:196c BW). Kan geen beroep worden gedaan op de uitsluitingsregel, dan is daarmee nog niet gezegd dat de provider wel aansprakelijk is. Met de komst van providers van ‘web 2.0’-diensten, is de aansprakelijkheid lastiger te bepalen. Is een actieve moderator altijd aansprakelijk? Hij zal in ieder geval niet een beroep op art. 6:196c BW kunnen doen. Soms is het eenvoudig om aansprakelijkheid vast te stellen, zoals wanneer een beheerder een discussieforum opent “waar kan ik illegale kopieën vinden” of “waar wonen pedofielen”. Een dergelijke site (stopkindersex.com) werd door Belgische providers gefilterd. Niet omdat het kinderpornofilter slecht werkte, maar omdat de site privacy-inbreuk maakt. In Nederland werd een vrouw veroordeeld omdat ze een link naar deze site had opgenomen. Dat leverde een onterechte verwerking van persoonsgegevens op. Het plaatsen van een link!

In dit officieuze themanummer worden niet alle vragen over aansprakelijkheid en internet beantwoord, maar we komen een heel eind: bovenop de actualiteit met Schermer’s artikel over The Pirate Bay en Voogd met haar annotatie over Trendylaarzen, verslag van de FLITS over aansprakelijkheid forumbeheerders en een opinie daarover, het tweede deel van het artikel van De Wit en niet te vergeten dit redactioneel.

Tot slot een huishoudelijke mededeling. Er bestonden al enkele interessante internetrechtelijke blogs, zoals van mr. Blog Engelfriet, het boeiende Engelstalige Futureofcopyright.com (om een jaren zeventig versie van het Engelse volkslied te citeren: “no future for you”), het onvolprezen Jurel.nl en niet te vergeten Zwenneblog. Nu heeft ook ons tijdschrift een blog: http://www.internetrechtonline.nl/blog/

De reacties worden zorgvuldig gemodereerd. We hebben immers een naam hoog te houden. Dat we ons hierdoor niet meer kunnen verschuilen achter art. 6:196c BW nemen we op de koop toe. We gaan er vanuit dat onze werkwijze geen ruimte voor aansprakelijkheidsclaims laat. En mocht dat wel zo zijn, er zitten gelukkig goede advocaten in de redactie.

Arno R. Lodder

(redactioneel TvI 2009/3)

Al meer dan 10 jaar wordt door juristen geschreven en gesproken over algemene informatieplichten (naam, adres, e-mail, BTW nummer, KvK nummer, etc.) voor aanbieders op internet. Primaire bron is art. 5 Richtlijn 2000/31/EG, omgezet in de zomer van 2004 in art. 3:15d BW. Deze informatieplichten gelden niet alleen voor websites die producten of diensten aanbieden, maar ook voor bijvoorbeeld nieuwssites of zoekmachines. De commissie had bij het opstellen van het artikel duidelijk een website voor ogen van een enkele aanbieder op internet, maar in de richtlijn is de definitie van de dienstverlener en zijn informatieplichten technologieneutraal gedefinieerd. Deze methode van regulering is op zich begrijpelijk: technische ontwikkelingen gaan doorgaans immers sneller dan wetgevingsprocessen, zeker indien geïnitieerd vanuit Brussel. In de loop der jaren heeft dit artikel tot diverse toepassingsproblemen aanleiding gegeven. Zo zou op grond van deze bepaling bijvoorbeeld een aanbieder van een virtuele pruik in Second Life allerlei informatie over hemzelf moeten verstrekken. Behalve dat niemand daar op zit te wachten is het zelfs in strijd met een van de grondbeginselen van Second Life (niet vragen naar iemands werkelijke identiteit). De afnemer van de pruik loopt, in geval hij naleving van de wettelijke plicht van art. 3:15d BW eist, het risico uit de virtuele wereld te worden verbannen.

Tijdens een PAO cursus elektronisch contracteren op 1 juli 2009, vroeg Menno Weij (een mede-docent) of ik de regelgeving kende die bedrijven verplicht de algemene informatie in een e-mail op te nemen. Het bleek te gaan om een Richtlijn uit 2003 en een artikel uit boek 2 BW.

Ik heb nooit art. 3:15d BW vanuit het perspectief van e-mail bekeken, maar bij nader inzien lijkt mij een door een bedrijf verzonden e-mail, indien hierom verzocht is door een consument of ander bedrijf, een voorbeeld van een dienst van de informatiemaatschappij en moet dus worden voldaan aan art. 3:15d BW. Geen elementen uit de definitie van dienstverlener van de informatiemaatschappij verzetten zich tegen toepassing op een door een dienstverlener op verzoek van de afnemer verzonden e-mail.

Dus als ik een mail stuur naar de VU boekhandel om een bepaald boek te bestellen, moet de VU boekhandel in haar reactie per e-mail (zo gaat het altijd) o.a. de in de openingszin genoemde informatie direct, rechtstreeks en permanent verstrekken (cf. art. 3:15d BW). Het lijkt me hierbij dat het noemen van het webadres in de regel als voldoende rechtstreeks kan worden gezien. Zoals bekend worden informatieplichten op internet niet op heel grote schaal nageleefd (doorgaans onbewust), in geval van e-mail zal dit nog minder het geval zijn. Het heeft ook wel merkwaardige consequenties. In je e-mail moet je dan dus adresinformatie duidelijk, rechtstreeks en permanent vermelden waaronder… je e-mail adres!

Arno R. Lodder

Via een sociale netwerksite werd ik dacht een half jaar terug een Australisch stel gedagvaard. De precieze casus staat me niet meer bij, maar ik meen dat ze een flink aantal schulden hadden en steeds verhuisden en andere identiteiten aannamen. Via een sociale netwerksite waren ze toch te traceren. Sommige mensen weten zich goed te verbergen, maar digitale sporen worden toch vaak achtergelaten. Dit stelletje werd uiteindelijk via hun eigen profiel op de sociale netwerksite op de hoogte gesteld. Iets minder lang geleden werden de beheerders van de Zweedse site The Pirate Bay in Zweden strafrechtelijk veroordeeld. BREIN wil deze beheerders civiel vervolgen en geloof het of niet, ze wisten niet een precies adres waar de dagvaarding betekend zou kunnen worden. Blijkbaar zitten de Zweden nog niet in de gevangenis, want dan is een juiste betekening niet heel ingewikkeld. De advocaat van BREIN bedacht nu dat de beheerders van Pirate Bay actief zijn op sociale netwerksites en Twitter. Dus daar werden berichten geplaatst en er werd gelogd of de berichten gelezen werden door IP-adressen die aan The Pirate Bay toebehoren. Dit bleek het geval. Het aardige is nu dat de beheerders in de pers hebben ontkend deze dagvaarding te hebben gezien. Deze ontkenning heeft de interessante consequentie dat ze door in de pers te reageren in ieder geval sindsdien onmiskenbaar op de hoogte zijn van het feit dat er een zaak in Nederland zit aan te komen. Ze kunnen nu dus niet meer beweren niet geweten te hebben dat er een zaak is aangespannen, aldus de spitsvondige advocaat. De zaak is door de internationale pers (zie o.a. Canadees bericht, Zeropaid en Silobreaker) opgepakt. Hoewel in de berichten niet staat wie de advocaat is, vind ik het aardig te vermelden dat dit Douwe Groenevelt is ( oud-student en tegenwoordig part-time mederwerker van het Computer Law Institute).

Zie verder over deze zaak onder andere de BLOG van Arnoud “a blog a day keeps the doctor away” Engelfriet, waar ook nader wordt ingegaan op de eisen die aan dagvaardingen worden gesteld in zowel Nederland als Zweden. Opvallend is verder de BLOG van SOLV die doorgaans bovenop interessante internetrecht ontwikkelingen zit en weliswaar de zaak noemt en verwijst naar een artikel waarin de dagvaarding via Twitter en Facebook staat vermeld, maar het zelf heeft over: “Vrijdag werd er een dagvaarding verstuurd naar de oprichters van The Pirate Bay”.

Arno R. Lodder

Op 19 juni 2009 hield Arend Soeteman zijn afscheidrede aan de Vrij Universiteit. Hij ziet graag juridische argumenten, zoals motiveringen bij rechterlijke uitspraken, gemodelleerd in deductieve logica. Immers, als de premissen waar zijn, dan is de conclusie waar. Deze garantie vanuit de logica is binnen het recht niet altijd van even grote waarde, omdat zeker in moeilijke gevallen (hard cases) de waarheid van de premissen niet vaststaat.

Volgens Soeteman is logica niettemin noodzakelijk, maar niet voldoende om juridische beslissingen te analyseren. Daar valt weinig op af te dingen, logica zet de argumentatie scherp neer, maar levert geen garantie voor juistheid. Dit komt omdat het recht zich karakteriseert door dialectiek, tegenstrijdige conclusies kunnen verdedigbaar zijn. Soms kunnen zelfs identieke argumenten leiden tot verschillende conclusies, zoals bij straftoemeting. Onder andere verwoordt door Bob Brouwer tijdens het JURIX-congres in 1994: het is uiteindelijk veelal willekeur of een veroordeelde bijvoorbeeld 7 of 8 jaar krijgt. Een verdachte zal echter niet graag horen dat hij veroordeeld is tot 8 jaar, maar het op basis van dezelfde motivering evengoed 7 jaar had kunnen zijn.

Dit is een punt waarom juristen het moeilijk hebben om hun werk naar buiten toe als wetenschap te presenteren, er kunnen vaak twee of meer verschillende duidingen van een juridisch probleem zijn. Juristen geven graag hun mening, wetenschap verlangt objectiviteit.

Het voorstel dat Soeteman doet in zijn afscheidsrede maakt de positie van juristen op dit punt niet direct sterker, maar is zeker nadere overweging waard. Soeteman stelt voor om rechters die binnen een rechterlijk college het niet eens zijn met een uitspraak in de gelegenheid te stellen hun tegenstrijdige opinie kenbaar te maken. Deze zogenaamde dissenting opinions zijn in verschillende rechtstelsels gebruikelijk, maar niet in Nederland. Volgens Soeteman zou rechtspraak niet aan gezag verliezen (“ze komen er zelf ook niet echt uit”), maar juist winnen (“er is oog voor meerdere gezichtspunten, in plaats van een enkele geconstrueerde”).

Soeteman geeft het voorbeeld van een recente uitspraak waar de wetsgeschiedenis als leidend werd gepresenteerd. Het is echter niet duidelijk of deze premise waar is en daaraan is geen nadere overweging gewijd. In een dissenting opinion zou de veranderende opvattingen in de samenleving naar voren kunnen worden gebracht om aan te geven dat wat indertijd als juist voorkwam (cf. wetsgeschiedenis), dat nu niet meer is. Deze afwijkende opinie zou dan nopen tot een nadere motivering waarom de wetsgeschiedenis toch de doorslag zou moeten geven (of noodzaken tot het naar voren brengen van andere argumenten).

Daarmee is dan de uitspraak op een dieper niveau gerechtvaardigd. Immers, de eerder niet nader gemotiveerde premise is nu van een ondersteunend argument voorzien. Ik zie de waarde van het resultaat in. Toch zou ik niet erg gelukkig worden (inderdaad, een mening) van bijvoorbeeld de opinie van de AG, een uitspraak van de Hoge Raad EN nog een of twee dissenting opinions. Liever zou ik in het uiteindelijke vonnis de dialectiek willen zien. Dus een goed gemotiveerd vonnis waarin alle binnen het rechterlijk college naar voren gebrachte argumenten tot uitdrukking komen. Maar wat nu als blijkt dat de meerderheid van een college deze - mogelijk de uiteindelijke beslissing ondermijnende - argumenten niet wil vermelden in de uitspraak… Tijd voor echte wetenschap: empirisch onderzoek naar het geheim van de raadkamer.

En, al jaren bepleit binnen IT en Recht onderzoek (door o.a. Bart Verheij), daarnaast argumentatieondersteuning bieden aan rechters via daarvoor speciaal ontwikkelde IT toepassingen. Bij voorkeur toepassingen die meer kunnen dan de in de openingszin gepropageerde deductieve logica, nl. de dialectiek in voor- en tegenargumenten weergeven.

Arno R. Lodder

In het NRC van zaterdag 13 juni kwam in het artikel over cyberdefense en cyberwar (cybertsaar) aan de orde of er bij een internetaanval sprake zou zijn van een oorlogsdaad. Dit zou volgens Erik Luiijf het geval zijn als een land fysieke schade oploopt en/of er slachtoffers zijn. Voor de (internationaal) juridische kwalificatie is het echter van belang vast te stellen of er sprake is van een gewapende aanval op een natiestaat. Het gaat dus om de kwalificatie van een gewapende aanval op een staat door een andere staat of een vanwege een staat georganiseerde gewapende aanval. Is er sprake van gewapende agressie dan is het oorlogsrecht van toepassing. Er moet dus sprake zijn van een gewapend conflict. Door het Joegoslaviëtribunaal is hier de volgende uitleg aan gegeven: An armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State.
Het is dus van belang om vast te stellen of de daad van agressie door of vanwege een statelijke autoriteit is georganiseerd en of er van wapens gebruik is gemaakt. De “war on terrorism” tegen al Quaida moet dus worden gezien als een verdediging tegen terrorisme, niet als een oorlogsdaad, zolang geen staat kan worden aangewezen die deze agressie ondersteunt. Verder moet worden vastgesteld of de verschillende vormen van cyberagressie kunnen worden gezien als gewapende agressie. Bewapening kan mijns inziens zeer breed worden beschouwd als de inzet van objecten of methoden gericht op het veroorzaken van destructie, dood en leed. De evolutie van ingezette wapens in conflicten geeft aan dat dit spectrum bijna onbegrensd is. Daarom ben ik van mening dat het gebruik van cyberarms in oorlogsvoering als onderdeel van een gewapende aanval kan worden beschouwd. Het gaat echter om het oogmerk: het gebruik van deze wapens voor militaire doeleinden. Zijn deze wapens mede bedoeld om schade aan de maatschappij en leed voor de burgers te veroorzaken, dan zal er sprake zijn van een oorlogsmisdrijf, zeker als bij de agressorstaat de wetenschap bestaat dat die effecten zullen worden veroorzaakt. Hiervan zal zelfs al sprake kunnen zijn bij het platleggen van energiecentrales of verstoren van algemene communicatieverkeer. Deze acties kunnen immer het vliegverkeer, het weg- en treinverkeer, het functioneren van ziekenhuizen, de waterzuivering, kortom het maatschappelijke verkeer volledig ontwrichten met duizenden doden en gewonden als resultaat.
Tijdens het op 13 maart aan door CLI VU georganiseerde symposium over Cybercrime gaf Professor Nico Keijzer tijdens een lezing aan dat in dit laatste geval geen strijd met het oorlogsrecht kan worden vastgesteld. Dit lijkt mij onjuist . Er is op zijn minst sprake van voorwaardelijke opzet. Een zodanige daad heeft ontegenzeggelijk vergaande neveneffecten en kan nooit worden beschouwd als proportionele ondersteuning van het militaire doel . In het geval van gerichte verstoring van de luchtverdediging van de tegenstander bij een militaire aanval door de Israëlische aanval op Syrië was die grens mijns inziens niet overschreden.
Ook internetagressie van Noord Korea op de leden van de verenigde naties als reactie op de sancties van de verenigde naties mag dus wel degelijk als ongeoorloofde daad van agressie door een staat en daarmee in strijd met het oorlogsrecht worden beschouwd.

Rob van den Hoven van Genderen,

Computer Law Institute,
Vrije Universiteit

In alle landelijke kranten, waaronder NRC stond vorige week de aankondiging van de Raad van Hoofdcommissarissen dat zij overweegt als bijzondere opsporingsmethode in de strijd tegen kinderporno zelf materiaal aan te bieden. Op de vraag of deze methode al wordt gehanteerd wordt niet ingegaan. In het Verbeterprogramma Kinderporno van de Raad wordt echter al aangegeven dat “al nadrukkelijk wordt geëxperimenteerd”met het gebruik van deze bevoegdheid in het kader van de wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (wet BOB) om toegang te krijgen tot besloten netwerken. Is dit wel een toegelaten opsporingsmethode of is hier sprake van uitlokking? Is dit na eerdere pogingen om het filteren van kinderpornosites door ISP’s te verplichten zonder wettelijke grondslag een nieuwe onrechtmatige methode of is dit handelen in dit geval gerechtvaardigd?
Natuurlijk is in de strijd tegen kinderporno veel geoorloofd, er zullen omstandigheden zijn waarin vergaande methoden zijn gerechtvaardigd maar het lijkt me niet de bedoeling om de bevoegdheden uit te breiden tot onrechtmatig handelen door de bewaker van de rechtmatigheid, politie en het openbaar ministerie. In het kader van de wet BOB mag onder voorwaarden gebruik worden gemaakt van infiltratie, pseudokoop en –dienstverlening. Maar de opsporingsambtenaar mag bij infiltratie een persoon niet aanzetten tot andere strafbare feiten dan deze al van plan was: uitlokken mag dus niet. Dit is het zogenaamde Taloncriterium. Bovendien mogen de methoden uitsluitend worden toegepast voor de opsporing en strafrechtelijke afdoening van strafbare feiten. Andere doeleinden, zoals het uitsluitend verbeteren van de informatiepositie van de politie, of het ontmantelen van een criminele organisatie, zonder dat dit leidt tot strafrechtelijke afdoening, vallen hier dus buiten. Het infiltreren in besloten netwerken met als toegangs-fee onsmakelijke hoeveelheden kinderporno zonder duidelijk strafrechtelijk doel gaat volgens mij over het randje. Bovendien werkt justitie op deze wijze mee aan het in het verkeer brengen van groter hoeveelheden “nieuw materiaal”. Met oud en “soft”materiaal vallen ze door de mand. De onverkwikkelijke kwestie met het doorlaten van drugs in het kader van de opsporing ligt nog te vers in het geheugen.
Andere vraag is natuurlijk of deze vergaande methode wel genoeg oplevert. Zoals ook aan de orde tijdens het filterdebat is het de vraag of de delictomschrijving van artikel 240b WvS altijd makkelijk kan worden bewezen, gaat het hier (altijd) om minderjarigen? Pak je op deze manier wel de “hardcore-producenten” of ”slechts” de gebruikers”?. In het programma wordt al opgemerkt dat te grote focus op de downloader al heeft gezorgd voor teveel kinderpornozaken voor de beschikbare capaciteit. Verder wordt er te weinig”doorgerechercheerd zodat geen slachtoffers worden teruggevonden noch producenten en verspreiders worden achterhaald. Het “echte actieve produceren”van strafbaar materiaal wordt te weinig aangepakt met deze methode. De focus van gebruikergerichte aanpak leidt er toe dat de “echte kindermisbruikers” hun gang kunnen blijven gaan.
Het verbeterprogramma geeft de indruk van onvoldoende coördinatie, ontbreken van een strategische beleidsanalyse en het niet altijd weloverwogen nemen van maatregelen zoals het hier besproken aanbod van filmpjes en plaatjes.
Overigens wordt in het zelfde verbeter programma aangegeven dat er in Nederland geen sprake is van grootschalige commerciële verspreiding van kinderporno.
De vraag is dus of het niet tijd wordt dat het politieapparaat en het openbaar ministerie zich bezinnen op een weloverwogen (inter)nationaal geharmoniseerde aanpak van de kinderporno, gericht op de producenten, maar wel zonder hierbij hun bevoegdheden te misbruiken!

Rob van den Hoven van Genderen,
Computer Law Institute,
Vrije Universiteit Amsterdam

Begin deze maand heeft na Leeuwarden ook de Amsterdamse Rechtbank (2 april 2009, LJN BH9791 en BH9789) het wegnemen van virtuele objecten als diefstal gekwalificeerd.

Eind januari 2009 waren bij een zogenaamd Rondetafelgesprek (gefinancieerd door DFG, de Duitse NWO) over Criminaliteit en Virtuele werelden in Heidelberg de Duitse strafrechtjuristen bij mijn verhaal over deze rechtszaken bijzonder stellig: Diefstal is wegnemen van een ‘Sache’ en een virtueel object is dat niet. Einde discussie. Voor een internetjurist begint de discussie dan, zie bijvoorbeeld mijn blog op Terra Nova, met name de reacties.

In de Leeuwardense zaak is een mooie redenering te vinden over waarom het wegnemen van virtuele objecten diefstal is. Het gemak waarmee de Amsterdamse rechter het wegnemen van virtuele objecten als diefstal kwalificeert, zonder nadere overwegingen over de vraag of virtuele objecten goederen zijn, is niettemin verrassend. De rechter spreekt eenvoudigweg over het wegnemen van goederen.

Wel gaat hij in op een verwant punt bij bespreking van art. 138a lid 2, nl. dat het bestanddeel overnemen een kopieerhandeling inhoudt:

“(…) degene wiens gegevens worden overgenomen in het bezit blijft van de gegevens en de beschikkingsmacht hierover niet verliest, hetgeen een wezenlijk verschil is met de betekenis van de term wegnemen.”

Dit is het kenmerkende verschil tussen elektronische objecten in het algemeen (die kun je kopieren) en objecten uit virtuele werelden (die kun je wegnemen). Het is eerste is dus geen diefstal, het tweede wel.

Mooi is de overweging van de rechter over dat de verdachten jong waren en in hun visie het doel van het spel was zoveel mogelijk meubels te verzamelen. De rechter zegt hierover:

“dit geen recht doet aan de disproportionele manier waarop zij de eigendommen van anderen hebben ontvreemd.”

Ook het vervolg is het aanhalen waard, want geeft mooi de scheidslijn aan, ook wel Magic Circle (Huizinga, Fairfield) genoemd, tussen externe en interne regulering:

“zodanig buiten de context van het spel gehandeld dat dit niets meer te maken heeft met de spelregels van het Habbohotel”

Tot slot, de rechter is mild ten aanzien van een slordigheid van het OM:

“Mede gelet op de samenhang van genoemde categorien handelingen moet worden aangenomen dat per abuis is nagelaten het betreffende tekstblok in de genoemde plaatsen van de dagvaardig op te nemen”.

Men leert al op jonge leeftijd knippen en plakken, maar zoals dit illustreert en wij allemaal uit ervaring weten blijft zorgvuldigheid geboden.

Ne bis in idem is geen adagium buiten het strafrecht, vandaar dat de Vzr. Amsterdam binnen 4 weken twee keer in dezelfde zaak uitspraak mocht doen. De omschrijving van het geschil in beide vonnissen is vrijwel identiek. Beide zaken gaan over internetoplichting.nl en betreffen aansprakelijkheid van een tussenpersoon voor – vermeend – onrechtmatige content. Zoals de naam van de site doet vermoeden, wordt de eiser in een minder positief daglicht gesteld op het forum Internetoplichting. Trendylaarzen kon in de herkansing na de verloren zaak van 12 februari, door een andere BV (2ehands in plaats van TTY) als gedaagde te kiezen. De bestuurder van beide BV’s is dezelfde: Million Monkeys BV.

Op 14 februari besliste de rechter dat Internetoplichting zich kan beroepen op art. 6:196c BW en niet aansprakelijk is. Dat klopte niet, omdat het forum met moderatoren werkt en er in dat geval dus bemoeienis met de content is die om voor art. 6:196c BW in aanmerking te komen juist moet ontbreken. Tot die conclusie kwam ook Nathalie Voogd (KvdL) in haar nog niet gepubliceerde noot bij het vonnis. Omdat de inkt van het nummer van het Tijdschrift voor Internetrecht nog niet was opgedroogd (ook dit periodiek verschijnt niet enkel elektronisch), kan zij voor het komende nummer eveneens de uitspraak van 14 maart meenemen.

Op 14 maart besliste de rechter dus anders. Terecht werd geconcludeerd dat art. 6:196c BW niet van toepassing kan zijn omdat de forumbeheerder actieve bemoeienis heeft met de content. Toch gaat ook hier de rechter mijns inziens in de fout. Vastgesteld moest worden of de beheerder van het forum Internetoplichting aansprakelijk kan worden gesteld. Gezien de betrachte zorgvuldigheid (o.a. kreeg Trendylaarzen binnen een uur na opening van de thread een kennisgeving hiervan, is er een stappenplan ontwikkeld waar meldingen van oplichtingen aan moeten voldoen zoals aangifte bij de politie, etc.) kan niet echt gesproken worden van onrechtmatig handelen. De rechter legt de lat te hoog door te bepalen dat Internetoplichting de feiten niet aannemelijk heeft weten te maken. Ook het aanbod om e-mail en IP-adressen te verstrekken vindt de rechter niet genoeg. Deze zouden wel eens niet kunnen kloppen!

De overweging dat misbruik van een dergelijke site gemaakt kan worden om een bedrijf te duperen is terecht. In dat geval lijkt me echter dat, zolang de forumbeheerder voldoende zorgvuldig is, de plaatsers van de berichten moeten worden aangepakt (met hulp van de beheerder) en niet de beheerder.

In het dictum van 12 maart is onder andere bepaald dat iedere negatieve mededeling over Trendylaarzen per gedeelte van een dag 2500 euro kost, maximaal oplopend tot 100.000 euro. Dat is wat te veel van het goede, en omdat er door iedereen content geplaatst kan worden een te groot bedrijfsrisico. Internetoplichting is dan ook voorlopig uit de lucht. Maar wellicht dat een derde uitspraak hier weer verandering in kan brengen. Nadat de eerste zaak een goede uitkomst had op verkeerde gronden (nl. art. 6:196c BW) en de tweede zaak een verkeerde uitkomst op goede gronden, zal in hoger beroep er mogelijk een juiste uitspraak volgen. Driemaal is immers scheepsrecht…

Arno R. Lodder