Jurel

In Canada bood een vliegtuigmaatschappij via haar website tickets naar Hawaii aan voor minder dan 100 dollar, waar deze normaal bijna het tienvoudige kosten. Wat deed de luchtvaartmaatschappij? De tickets leveren voor de (veel te) lage prijs!

Bol.com overkwam in de lente van 2007 hetzelfde, toen een camera van 350 euro voor minder dan 30 euro werd aangeboden, waarbij bovendien precies werd aangegeven dat dit een korting van 92% betrof. Het bleek lastig de prijs snel te wijzigen, maar na een dag of wat was de juiste prijs weer online. In de tussentijd werd aangegeven dat de camera niet leverbaar was, een handeling die blijkbaar minder lastig is dan de prijs veranderen. Aan de consumenten die dachten de camera goedkoop gekocht te hebben gaf Bol.com meen ik een tegoedbon. Ook deed Bol.com een beroep op haar algemene voorwaarden die aangeven dat hun aanbod geen aanbod is maar slechts een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Nu mag je van alles bepalen in algemene voorwoorden, maar niet dat een juridisch geldig aanbod (voldoende bepaald en geen ruimte voor onderhandelen) GEEN aanbod is.

Tijdens een college voor informaticastudenten begreep ik dat het soms enige tijd kan duren voordat een prijswijziging is doorgevoerd, maar nooit meer dan een of twee dagen. Hier had de rechter aandacht aan moeten besteden in de OTTO-zaak (Hof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2008, LJN BC2420), maar doet dit niet. Ik begrijp dat er sprake is van oneigenlijke dwaling als je een LCD TV veel te goedkoop aanbiedt. Verklaring en wil stemmen dan niet overeen, althans gedurende enige tijd. Na een week vergaat wat mij betreft dit beroep op oneigenlijke dwaling. Zeker als je na 6 dagen uitgebreid in een nationale radio-uitzending als bedrijf aangeeft dat er een foutieve prijs op de site staat en dan pas aan het eind van diezelfde dag (vlak voor 12 uur ’s avonds en duizenden bestelde TVs later). Hier gaat de rechter helaas helemaal aan voorbij. Als we ervan uitgaan dat OTTO op enig moment (bijvoorbeeld na een dag of 3, of vanaf de radio-uitzending) zich niet meer kan beroepen op oneigenlijke dwaling, dan is er vanaf dat moment een geldig aanbod. Je kunt niet met droge ogen beweren dat het 6 dagen duurt om een prijs te wijzigen, dat is technisch en praktisch gezien geheel buiten de orde en objectief gezien wilde je om de een of andere reden dit goedkopere aanbod. Het kan natuurlijk allemaal subjectieve knulligheid zijn, maar ook die kun je een professioneel bedrijf aanrekenen. Interessant aan deze redenering is dat hierdoor het er niet meer toe doet of de consument al dan niet te goeder trouw was, er wordt immers een geldig aanbod aanvaard. Praktisch gezien is het wat vreemd dat degenen die echt zeker wisten dat de prijs niet klopten de TV daarvoor krijgen. Hoe het zij, door de Hoge Raad of in de bodemprocedure moet op dit aspect worden ingegaan.

Tot slot, de elektronische bevestiging heeft geen constitutieve waarde, maar is een technische bevestiging van het ontvangen aanbod dat er enkel op gericht is aan de afnemer duidelijk te maken dat het aanbod ontvangen is. De betekenis die de consumenten er in deze zaak aan hechten is er niet aan te ontlenen. De overeenkomst is dan immers al tot stand gekomen (zie over Europese discussie naar aanleiding van moment van totstandkomen online overeenkomsten de bespreking van art. 11 ecommerce richtlijn). Wat juridisch gezien wel gevolgen heeft is het niet zo spoedig mogelijk bevestigen. Zo lang niet bevestigd is kan ontbonden worden. Zie over deze zaak ook Menno Weij en Arnoud Engelfriet.

Rechtshandelingen zijn zoals bekend vormvrij. Ze kunnen dus ook elektronisch worden verricht. De vraag is of dit ook mogelijk is indien de wet vormvereisten stelt, zoals schriftelijkheid. Voor overeenkomsten is deze vraag beantwoord in artikel 6:227a BW. Menno Weij en Arnoud Engelfriet gingen naar aanleiding van Rb Amsterdam 21 november 2007 (LJN: BC037) recentelijk in op de vraag of een ingebrekestelling (artikel 6:82 BW) elektronisch kan worden verricht. Een overigens interessante uitwisseling eindigt met Weij’s woorden:

“Omdat er naar mijn smaak niet veel verschil zit tussen enerzijds telegram (bestaat dit fenomeen trouwens nog?) telex en fax, en anderzijds e-mail. Ten tweede kunnen partijen naar mijn smaak contractueel anders bepalen (…)”

Hoewel twee keer een beroep op smaak wat veel is, kan niet ontkend worden dat al jaren fax2email diensten bestaan en overigens de fax vermoedelijk op termijn zal verdwijnen omdat een schriftelijk stuk ook eenvoudig gescand en ge-maild kan worden. Het had bovendien voor de hand gelegen om de gelijkschakeling tussen elektronisch en niet-elektronisch niet tot het sluiten van overeenkomsten te beperken zoals in artikel 6:227a BW en de daaraan ten grondslag liggende richtlijn 2000/31/EG inzake de elektronisch handel gebeurd is, maar in algemene zin rechtshandelingen, voorzover aan vormvoorschriften onderhevig, ook elektronisch toe te laten. In deze zin bijvoorbeeld de uit 1996 stammende UNCITRAL Model Law on Ecommerce:

“Article 6. Writing
(1) Where the law requires information to be in writing, that requirement is met by a data message if the information contained therein is accessible so as to be usable for subsequent reference.”

Toen ik in 2000 ondermeer over dit artikel 6 een presentatie hield voor een IT recht publiek vonden ze mijn verhaal best aardig (’Electronic contracts and signatures: national civil law in the EU will change drastically soon’), maar verschillende mensen gaven aan dat ze dit wel wisten en ik het vooral voor klassieke civilisten moest brengen. Die wisten het in 2004 ook nog niet, vgl. Engelfriet:

“In de Tekst en Commentaar (…) staat echter simpelweg dat “schriftelijk” mede omvat een fax, telex of e-mail. De vorige versie (uit 2004) noemt alleen fax en telex. Wat is er tussen 2004 en 2007 gebeurd dat men het zo vanzelfsprekend vond dat e-mail nu zonder verdere uitleg of bronvermelding bij dit rijtje mocht?”

Tussen de beide versies zijn echter in de zomer van 2004 de Wet elektronische handel (30 juni) en de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer (1 juli) aangenomen. De wetgever beperkt zich in de ook door Engelfiret aangehaalde toelichting echter uitdrukkelijk tot online contracteren. Blijft er dus toch onduidelijkheid over de ingebrekestelling? Daargelaten of de maatschappelijke ontwikkelingen of de al meer dan 10 jaar bestaande bepaling uit de Model Law niet op zichzelf al voldoende overtuigende argumenten vormen daartoe nog het volgende.

De wettelijke regeling van artikel 6:227a BW ziet op de situatie dat partijen elkaar niet altijd van te voren zullen kennen. Bij partijen die elkaar al kennen (zoals bij een ingebrekestelling) althans met elkaar verbonden zijn, zijn minder waarborgen noodzakelijk (voorzover de elektronische omgeving daar niet standaard meer in voorziet dan de niet-elektronische omgeving) en moet het dus zeker mogelijk zijn om deze rechtshandelingen elektronisch te verrichten als wettelijk schriftelijkheid wordt verlangd.

Dat op de site van de vereniging van pedofielen Martijn foto’s van het Koninklijk huis zijn geplaatst is groot in het nieuws geweest. De actie van het Koninklijk huis is begrijpelijk, immers:

“(…) wordt het kind wiens foto op deze manier wordt verspreid, onder diegenen die dergelijke pagina’s (plegen te) bezoeken in verband gebracht met pedofiele wensen en gedragingen. Dit is een ontoelaatbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van dat kind en van zijn ouders (…)”

Aldus de rechter in Amsterdam (LJN: BB6926) die vandaag (1/11/2007) uitspraak deed. In het nieuws was sprake van het weghalen van de foto’s van het publieke deel na sommatie en het vervolgens verschijnen van de foto’s op een besloten deel. Afhankelijk van de aard van beslotenheid (o.a. omvang van de groep) zou dit gebruik van de foto op internet toelaatbaar kunnen zijn. Een groepje pedofielen kan immers ook bij een van hen thuis of een andere besloten gelegenheid het Vorstenhuis doornemen zonder dat de RVD daar iets tegen kan ondernemen. Helaas kwam de rechter niet toe aan het formuleren van criteria waaronder op internet sprake is van beslotenheid. Gedaagde ontkende enerzijds een besloten gedeelte te hebben, anderzijds werd aangegeven dat 5 personen in de prullenbak konden (en dus bij de verwijderde foto’s). Het werd niet duidelijk of er een besloten deel op de site bestaat.
Interessant in deze uitspraak is de plicht (niet vanwege mogelijke auteursrechtschending, maar vanwege inbreuk persoonlijke levenssfeer) die de rechter formuleert voor beheerders van sites als onderhavige:

“Om die reden mag van gedaagde anders dan wellicht van eigenaren of beheerders van websites die door hun aard niet op dergelijk misbruik en onbedoeld gebruik bedacht behoeven te zijn worden verlangd dat zij bij het beheren van die website en van dat forum zodanige voorzieningen treft dat niet dankzij door haar geopende publicatiemogelijkheden personen, die de grenzen aan hun vrijheid van meningsuiting niet kennen, van die website gebruik kunnen maken om publicaties die inbreuken op de rechten van anderen opleveren te verspreiden.”

Een voorafgaande controle van geplaatst materiaal wordt door de beheerder als te zwaar gezien, waarop de rechter stelt:

“Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Het organisatorische onvermogen van gedaagde rechtvaardigt geen inbreuk op de rechten van anderen.”

Sommige nieuwsgroepen kennen ook moderators, en in dit geval lijkt me de opgelegde plicht terecht. Het gevaar bestaat wel dat, misschien ook door het Koninklijk huis, deze uitspraak misbruikt zal worden om discussies en plaatsen van informatie op minder welgevallige sites tegen te gaan.
Minder overtuigend vond ik de volgende overweging:

“Gedaagde dient zich ook ervan bewust te zijn dat op haar website gepubliceerde berichten en foto’s eenvoudig zijn te vermenigvuldigen en, buiten haar macht, verder kunnen worden verspreid door bezoekers met, mogelijk ook door gedaagde, niet gewenste bedoelingen.”

Voor het verveelvoudigen van overal op het internet aanwezige foto’s heb je deze site niet nodig. De site vervult wel een selectie-functie van op internet aanwezig materiaal, maar het enkele verder verspreiden op zich lijkt me niet iets waar het Koninklijk huis zich zorgen over maakt. Het gaat uiteraard om de associatie en de daarmee samenhangende hierboven al aangehaalde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.

Al met al een interessante uitspraak die een mijns inziens terechte beperking stelt aan de vrijheid van meningsuiting (nl. “Dit verbod is (…) in een democratische samenleving noodzakelijk om de rechten van anderen dan gedaagde te beschermen”), die overigens naar mijn inschatting – op juridisch inhoudelijke gronden - niet door alle internetrechtjuristen zal worden onderschreven.

Tijdens colleges en discussies met collega’s kwam al meerdere keren de vraag naar voren of elektronische terhandstelling van algemene voorwaarden ook bij niet-elektronisch overeenkomsten mogelijk zou moeten zijn. De wet ziet hier nl. niet op, maar beperkt elektronische ter handstelling tot elektronisch contracteren. Op 29 augustus deed de Rechtbank Haarlem (sector Kanton, locatie Haarlem; LJN: BB2576) een interessante uitspraak.

Een mondelinge overeenkomst kwam tot stand na een offerte met de volgende bepaling:

“Op de dienstverlening zijn Algemene leveringsvoorwaarden van toepassing […]. Deze Algemene leveringsvoorwaarden vindt u op www.marijnontwerp.nl en worden u op verzoek onmiddellijk verstrekt.”

De overeengekomen werkzaamheden zijn vervolgens verricht. Bij de betaling ontstaat er onenigheid. Na wat op en neer gebel, geschrijf e.d. wordt de vordering in handen gegeven van een incassobureau. Eiser vordert vervolgens incassokosten en wettelijke rente en beroept zich daarbij op de algemene voorwaarden. Gedaagde verweert zich door te stellen dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld (en dus geen deel van de overeenkomst uitmaken).

Eiser stelt dat de algemene voorwaarden tezamen met de offerte waren toegezonden. Gedaagde ontkent dit. Gezien de hierboven aangehaalde zinsnede lijkt me dat gedaagde meer aanspraak kan doen op de waarheid. Wie zal immers aangeven in een offerte dat algemene voorwaarden op verzoek worden verstrekt als ze in dezelfde envelop (aangehecht!) al verstrekt zijn?

De rechter kan aan dit conflictpunt verder voorbijgaan want hij bepaalt dat:

“Het gebruik van het internet is in het huidige tijdsgewricht inmiddels zodanig ingeburgerd, dat het op elektronische wijze beschikbaar stellen van algemene voorwaarden naar het oordeel van de kantonrechter gelijkwaardig geacht kan worden aan de feitelijke terhandstelling daarvan als genoemd in artikel 6:234 lid 1 sub BW.”

Prachtig hoe hiermee de elektronische terhandstelling over de grenzen van sub c naar sub a (want daar doelt de rechter op, “sub b” een slip of the pen) overloopt. En de constatering lijkt me, zeker in een professionele situatie, zondermeer terecht. De voorzichtigheid van de wetgever om bij de implementatie van de EU Richtlijn elektronische handel uit 2001 de elektronische ter hand stelling enkel te beperken tot elektronisch contracteren heeft hiermee een passend vervolg gekregen. Het is niet gezegd dat onder alle omstandigheden en in alle contractsverhoudingen (bijv. met consumenten, vgl. in dezen ook de bekende NTS/Netwise-uitspraak uit 2002) elektronische ter beschikkingstelling volstaat, maar naar ik verwacht in steeds meer gevallen.

P.S. Voor meer lezenswaardige onderwerpen over ondermeer algemene voorwaarden in een elektronische omgeving verwijs ik graag door naar www.ictrecht.nl van Steven Ras, die mij op bovenstaande uitspraak wees.

Stel je volgt een schilderscursus en vrolijk fiets je naar de vijfde les. Aangekomen blijkt de cursus plotseling, zonder dat duidelijk is waarom, te zijn stopgezet en je prachtige doeken kun je niet meer bij. Dat zoiets zou gebeuren lijkt uitgesloten. In virtuele werelden zijn voorwaarden als onderstaande echter gebruikelijk:

De Sites kunnen door PRODUCENT op elk moment zonder opgaaf van reden tijdelijk, dan wel definitief buiten werking worden gesteld, zonder enige voorafgaande waarschuwing of opgaaf van reden.

Op zichzelf is het merkwaardig dat een spelcontract zonder enige verantwoording eenzijdig beëindigd kan worden. Het feit dat er ook andere virtuele werelden bestaan (met mogelijk dezelfde voorwaarden), maakt deze eenzijdig opgelegde voorwaarde niet minder onredelijk. De bepaling betekent overigens niet per se dat als een aanbieder besluit de stekker uit het spel te trekken, hij alle inkomsten kan behouden. Ook kun je betogen dat iemand maandelijks betaalt voor het kunnen spelen van een spel en niet meer dan dat. Door het bijzondere karakter van het spel, virtuele werelden waar spelers in grote aantallen graag tijd doorbrengen, geld aan uitgeven en bijvoorbeeld virtueel goederen maken, zou een zorgvuldiger stopzetten op zijn plaats zijn. Algemene voorwaarden kennen voor de individuele speler zo mogelijk nog verstrekkendere bepalingen:

PRODUCENT behoudt zich het recht voor Registraties van gebruikers zonder opgaaf van reden te weigeren, verwijderen, blokkeren of wijzigen.

Dus nu kom je de vijfde schildersles het cursuslokaal nog wel binnen, maar wordt je zonder reden het lokaal uitgestuurd en zie je vanuit je ooghoeken nog net dat het schilderij dat je gemaakt had in de oud papierbak verdwijnt.

Over een blokkering in een spel waaruit bovenstaande voorwaarden komen mailde Speler ‘Z’ mij. Veelal accepteren spelers een opgelegde straf, omdat ze dan weer verder kunnen spelen. De betreffende speler wil dit niet. Speler Z is niet bereid een straf te accepteren zonder de reden te weten. Zoals hierboven duidelijk werd, zou de aanbieder deze reden niet hoeven geven. Hij krijgt echter te horen:

• Inloggen op andermans accounts en;
• Proxymisbruik.

Verdere navraag leert dat Z vanaf een IP-adres is ingelogd en 5 minuten later een andere speler vanaf hetzelfde IP-adres. Dun bewijs, immers dynamische IP-adressen en computers die door meerdere personen kunnen worden gebruikt zijn slechts twee mogelijke verklaringen. In het betreffende spel verloopt de inlogprocedure bovendien niet via veilige verbindingen. Dit betekent dat met een zogenaamde “sniffer” binnen enkele minuten alle wachtwoorden van spelers binnen een bedrijfs- of universiteitsnetwerk kunnen worden verzameld, waar het spel veel gespeeld wordt.

In casu blijkt de speler een Proxy te gebruiken net als de andere speler op wiens account hij zou hebben ingelogd. De spelervoorwaarden ontraden proxy gebruik, maar verbieden het niet. Spelers kunnen door proxys te misbruiken op meerdere accounts spelen, vandaar.

Gesprekken met game administrators e.a. leveren niets op. Als straf wordt opgelegd 50% vermindering van bepaalde resources. Pas als deze straf is uitgevoerd kan de speler verder met het spel. Maar dan moet hij dus wel ‘schuld’ bekennen!

De meeste spelers zullen hun straf accepteren. Op basis van niet harde bewijzen van de aanbieder daarbij gesteund door algemene voorwaarden op grond waarvan spelers zelfs zonder reden uitgesloten kunnen worden.

Het kan ook dat spelers helemaal niet meer toegelaten worden tot een spel dat ze graag spelen. Nu zijn er ook voetbalsupporters die door een stadionverbod de wedstrijden van hun geliefde club niet meer kunnen bijwonen. De zaak van virtuele werelden is echter meer te vergelijken met een onschuldige skybox-bezitter die plotseling te horen krijgt dat hij niet meer welkom is in het stadion. Behalve de toegang ontzegd, wordt hem ook de inventaris van zijn skybox ontnomen.

Nu zijn spelaanbieders door bestaand misbruik genoodzaakt maatregelen te nemen. Toch lijkt me dat altijd moet worden aangegeven waarom iemand uitgesloten is, zodat deze zich kan verdedigen in geval de beschuldiging om een of andere reden niet terecht blijkt.

Speelt speler Z alweer? Zowaar. Een derde ‘official’ nam de zaak over, kon de tweede niet bereiken, vond dat het lang genoeg geduurd had (enkele weken!) en liet de speler weer spelen. Zonder straf!

Het is een al langer bestaand fenomeen gold farming, ook wel bekend als digitale sweatshops. In de Nederlandse documentaire Cyberkoelies uit 2006 bleek dat in een van de locale Chinese gold farming bedrijven de Chinese World of Warcraft gamers met 10 uur spelen minder dan 2 dollar verdienen. Een westerse speler betaalt bij een van de vele aanbieders op internet bijvoorbeeld 139 dollar voor een karakter dat van 1-60 gespeeld wordt en 228 dollar voor level 1-70. Zelfs als hier een uur of 50 voor nodig zou zijn, is de winst bijzonder groot. Lucratieve business dus. De spelvoorwaarden verbieden dit zogenaamde goldfarming, maar optreden zeggen de spelaanbieders lastig te vinden.

Voor spelers die na veel moeite zelf zover raken in het spel is nu de maat vol. De inzet van een op 30 mei 2007 in Florida aanhangig gemaakte rechtszaak is om de naleving van deze spelvoorwaarden af te dwingen bij een bedrijf dat zich aan gold farming schuldig maakt. Het gaat om het bedrijf Internet Gaming Entertainment (IGE), dat volgens eisers tientallen miljoenen verdiend heeft met online sweatshops ten behoeve van de verkoop van World of Warcraft karakters en andere items.

De naleving van spelvoorwaarden worden in deze zaak niet door of van de aanbieder afgedwongen, maar door de spelers ten aanzien van IGE:

“Despite the fact that gold farming within World of Warcraft is expressly prohibited by Blizzards Entertainment’s [de producent van WoW, ARL] EULA and ToU, Defendants engage in the business of selling World of Warcraft gold for real money”.[1]

De grond voor de claim is dat door de gold farming van IGE de legitieme spelers substantiële economische schade toegebracht wordt. Er wordt een beroep gedaan op ondermeer de oneerlijke handelspraktijken wet, derdewerking van contractuele bepalingen en onrechtmatige daad.[2]

Ik schat de kansen dat de eisers deze zaak winnen zeker niet laag in. Het gevaar is wel dat de rechter zich mogelijk afvraagt waarom de producent niet optreedt als er in strijd met de spelvoorwaarden wordt gehandeld en er uit afleidt dat deze spelvoorwaarden in zekere zin een dode letter zijn omdat de spelaanbieder belang heeft bij gold farming. Het genereert immers omzet. Om dezelfde reden werd de handel in spelitems (in strijd met de spelvoorwaarden) via bijvoorbeeld eBay tot begin dit jaar oogluikend toegestaan.

Het afdwingen van spelvoorwaarden buiten de producent om is een ontwikkeling die zich naar verwachting vaker voor zal gaan doen, omdat uiteindelijk de spelers met elkaar de virtuele wereld vormen en de producent in dat opzicht enigszins een buitenstaander is. Het ligt niet voor de hand dat goldfarming hiermee zal verdwijnen, want volgens de aan het begin genoemde documentaire zouden er maar liefst 200.000 Chinezen in de goldfarming industrie werken. Maar het wegvallen van een grote partij als IGE zal zeker de andere spelers betere perspectieven bieden binnen het spel. En daar is het ze tenslotte om te doen.