Jurel

Via een sociale netwerksite werd ik dacht een half jaar terug een Australisch stel gedagvaard. De precieze casus staat me niet meer bij, maar ik meen dat ze een flink aantal schulden hadden en steeds verhuisden en andere identiteiten aannamen. Via een sociale netwerksite waren ze toch te traceren. Sommige mensen weten zich goed te verbergen, maar digitale sporen worden toch vaak achtergelaten. Dit stelletje werd uiteindelijk via hun eigen profiel op de sociale netwerksite op de hoogte gesteld. Iets minder lang geleden werden de beheerders van de Zweedse site The Pirate Bay in Zweden strafrechtelijk veroordeeld. BREIN wil deze beheerders civiel vervolgen en geloof het of niet, ze wisten niet een precies adres waar de dagvaarding betekend zou kunnen worden. Blijkbaar zitten de Zweden nog niet in de gevangenis, want dan is een juiste betekening niet heel ingewikkeld. De advocaat van BREIN bedacht nu dat de beheerders van Pirate Bay actief zijn op sociale netwerksites en Twitter. Dus daar werden berichten geplaatst en er werd gelogd of de berichten gelezen werden door IP-adressen die aan The Pirate Bay toebehoren. Dit bleek het geval. Het aardige is nu dat de beheerders in de pers hebben ontkend deze dagvaarding te hebben gezien. Deze ontkenning heeft de interessante consequentie dat ze door in de pers te reageren in ieder geval sindsdien onmiskenbaar op de hoogte zijn van het feit dat er een zaak in Nederland zit aan te komen. Ze kunnen nu dus niet meer beweren niet geweten te hebben dat er een zaak is aangespannen, aldus de spitsvondige advocaat. De zaak is door de internationale pers (zie o.a. Canadees bericht, Zeropaid en Silobreaker) opgepakt. Hoewel in de berichten niet staat wie de advocaat is, vind ik het aardig te vermelden dat dit Douwe Groenevelt is ( oud-student en tegenwoordig part-time mederwerker van het Computer Law Institute).

Zie verder over deze zaak onder andere de BLOG van Arnoud “a blog a day keeps the doctor away” Engelfriet, waar ook nader wordt ingegaan op de eisen die aan dagvaardingen worden gesteld in zowel Nederland als Zweden. Opvallend is verder de BLOG van SOLV die doorgaans bovenop interessante internetrecht ontwikkelingen zit en weliswaar de zaak noemt en verwijst naar een artikel waarin de dagvaarding via Twitter en Facebook staat vermeld, maar het zelf heeft over: “Vrijdag werd er een dagvaarding verstuurd naar de oprichters van The Pirate Bay”.

Arno R. Lodder

Op 19 juni 2009 hield Arend Soeteman zijn afscheidrede aan de Vrij Universiteit. Hij ziet graag juridische argumenten, zoals motiveringen bij rechterlijke uitspraken, gemodelleerd in deductieve logica. Immers, als de premissen waar zijn, dan is de conclusie waar. Deze garantie vanuit de logica is binnen het recht niet altijd van even grote waarde, omdat zeker in moeilijke gevallen (hard cases) de waarheid van de premissen niet vaststaat.

Volgens Soeteman is logica niettemin noodzakelijk, maar niet voldoende om juridische beslissingen te analyseren. Daar valt weinig op af te dingen, logica zet de argumentatie scherp neer, maar levert geen garantie voor juistheid. Dit komt omdat het recht zich karakteriseert door dialectiek, tegenstrijdige conclusies kunnen verdedigbaar zijn. Soms kunnen zelfs identieke argumenten leiden tot verschillende conclusies, zoals bij straftoemeting. Onder andere verwoordt door Bob Brouwer tijdens het JURIX-congres in 1994: het is uiteindelijk veelal willekeur of een veroordeelde bijvoorbeeld 7 of 8 jaar krijgt. Een verdachte zal echter niet graag horen dat hij veroordeeld is tot 8 jaar, maar het op basis van dezelfde motivering evengoed 7 jaar had kunnen zijn.

Dit is een punt waarom juristen het moeilijk hebben om hun werk naar buiten toe als wetenschap te presenteren, er kunnen vaak twee of meer verschillende duidingen van een juridisch probleem zijn. Juristen geven graag hun mening, wetenschap verlangt objectiviteit.

Het voorstel dat Soeteman doet in zijn afscheidsrede maakt de positie van juristen op dit punt niet direct sterker, maar is zeker nadere overweging waard. Soeteman stelt voor om rechters die binnen een rechterlijk college het niet eens zijn met een uitspraak in de gelegenheid te stellen hun tegenstrijdige opinie kenbaar te maken. Deze zogenaamde dissenting opinions zijn in verschillende rechtstelsels gebruikelijk, maar niet in Nederland. Volgens Soeteman zou rechtspraak niet aan gezag verliezen (“ze komen er zelf ook niet echt uit”), maar juist winnen (“er is oog voor meerdere gezichtspunten, in plaats van een enkele geconstrueerde”).

Soeteman geeft het voorbeeld van een recente uitspraak waar de wetsgeschiedenis als leidend werd gepresenteerd. Het is echter niet duidelijk of deze premise waar is en daaraan is geen nadere overweging gewijd. In een dissenting opinion zou de veranderende opvattingen in de samenleving naar voren kunnen worden gebracht om aan te geven dat wat indertijd als juist voorkwam (cf. wetsgeschiedenis), dat nu niet meer is. Deze afwijkende opinie zou dan nopen tot een nadere motivering waarom de wetsgeschiedenis toch de doorslag zou moeten geven (of noodzaken tot het naar voren brengen van andere argumenten).

Daarmee is dan de uitspraak op een dieper niveau gerechtvaardigd. Immers, de eerder niet nader gemotiveerde premise is nu van een ondersteunend argument voorzien. Ik zie de waarde van het resultaat in. Toch zou ik niet erg gelukkig worden (inderdaad, een mening) van bijvoorbeeld de opinie van de AG, een uitspraak van de Hoge Raad EN nog een of twee dissenting opinions. Liever zou ik in het uiteindelijke vonnis de dialectiek willen zien. Dus een goed gemotiveerd vonnis waarin alle binnen het rechterlijk college naar voren gebrachte argumenten tot uitdrukking komen. Maar wat nu als blijkt dat de meerderheid van een college deze - mogelijk de uiteindelijke beslissing ondermijnende - argumenten niet wil vermelden in de uitspraak… Tijd voor echte wetenschap: empirisch onderzoek naar het geheim van de raadkamer.

En, al jaren bepleit binnen IT en Recht onderzoek (door o.a. Bart Verheij), daarnaast argumentatieondersteuning bieden aan rechters via daarvoor speciaal ontwikkelde IT toepassingen. Bij voorkeur toepassingen die meer kunnen dan de in de openingszin gepropageerde deductieve logica, nl. de dialectiek in voor- en tegenargumenten weergeven.

Arno R. Lodder

In het NRC van zaterdag 13 juni kwam in het artikel over cyberdefense en cyberwar (cybertsaar) aan de orde of er bij een internetaanval sprake zou zijn van een oorlogsdaad. Dit zou volgens Erik Luiijf het geval zijn als een land fysieke schade oploopt en/of er slachtoffers zijn. Voor de (internationaal) juridische kwalificatie is het echter van belang vast te stellen of er sprake is van een gewapende aanval op een natiestaat. Het gaat dus om de kwalificatie van een gewapende aanval op een staat door een andere staat of een vanwege een staat georganiseerde gewapende aanval. Is er sprake van gewapende agressie dan is het oorlogsrecht van toepassing. Er moet dus sprake zijn van een gewapend conflict. Door het Joegoslaviëtribunaal is hier de volgende uitleg aan gegeven: An armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State.
Het is dus van belang om vast te stellen of de daad van agressie door of vanwege een statelijke autoriteit is georganiseerd en of er van wapens gebruik is gemaakt. De “war on terrorism” tegen al Quaida moet dus worden gezien als een verdediging tegen terrorisme, niet als een oorlogsdaad, zolang geen staat kan worden aangewezen die deze agressie ondersteunt. Verder moet worden vastgesteld of de verschillende vormen van cyberagressie kunnen worden gezien als gewapende agressie. Bewapening kan mijns inziens zeer breed worden beschouwd als de inzet van objecten of methoden gericht op het veroorzaken van destructie, dood en leed. De evolutie van ingezette wapens in conflicten geeft aan dat dit spectrum bijna onbegrensd is. Daarom ben ik van mening dat het gebruik van cyberarms in oorlogsvoering als onderdeel van een gewapende aanval kan worden beschouwd. Het gaat echter om het oogmerk: het gebruik van deze wapens voor militaire doeleinden. Zijn deze wapens mede bedoeld om schade aan de maatschappij en leed voor de burgers te veroorzaken, dan zal er sprake zijn van een oorlogsmisdrijf, zeker als bij de agressorstaat de wetenschap bestaat dat die effecten zullen worden veroorzaakt. Hiervan zal zelfs al sprake kunnen zijn bij het platleggen van energiecentrales of verstoren van algemene communicatieverkeer. Deze acties kunnen immer het vliegverkeer, het weg- en treinverkeer, het functioneren van ziekenhuizen, de waterzuivering, kortom het maatschappelijke verkeer volledig ontwrichten met duizenden doden en gewonden als resultaat.
Tijdens het op 13 maart aan door CLI VU georganiseerde symposium over Cybercrime gaf Professor Nico Keijzer tijdens een lezing aan dat in dit laatste geval geen strijd met het oorlogsrecht kan worden vastgesteld. Dit lijkt mij onjuist . Er is op zijn minst sprake van voorwaardelijke opzet. Een zodanige daad heeft ontegenzeggelijk vergaande neveneffecten en kan nooit worden beschouwd als proportionele ondersteuning van het militaire doel . In het geval van gerichte verstoring van de luchtverdediging van de tegenstander bij een militaire aanval door de Israëlische aanval op Syrië was die grens mijns inziens niet overschreden.
Ook internetagressie van Noord Korea op de leden van de verenigde naties als reactie op de sancties van de verenigde naties mag dus wel degelijk als ongeoorloofde daad van agressie door een staat en daarmee in strijd met het oorlogsrecht worden beschouwd.

Rob van den Hoven van Genderen,

Computer Law Institute,
Vrije Universiteit

In alle landelijke kranten, waaronder NRC stond vorige week de aankondiging van de Raad van Hoofdcommissarissen dat zij overweegt als bijzondere opsporingsmethode in de strijd tegen kinderporno zelf materiaal aan te bieden. Op de vraag of deze methode al wordt gehanteerd wordt niet ingegaan. In het Verbeterprogramma Kinderporno van de Raad wordt echter al aangegeven dat “al nadrukkelijk wordt geëxperimenteerd”met het gebruik van deze bevoegdheid in het kader van de wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (wet BOB) om toegang te krijgen tot besloten netwerken. Is dit wel een toegelaten opsporingsmethode of is hier sprake van uitlokking? Is dit na eerdere pogingen om het filteren van kinderpornosites door ISP’s te verplichten zonder wettelijke grondslag een nieuwe onrechtmatige methode of is dit handelen in dit geval gerechtvaardigd?
Natuurlijk is in de strijd tegen kinderporno veel geoorloofd, er zullen omstandigheden zijn waarin vergaande methoden zijn gerechtvaardigd maar het lijkt me niet de bedoeling om de bevoegdheden uit te breiden tot onrechtmatig handelen door de bewaker van de rechtmatigheid, politie en het openbaar ministerie. In het kader van de wet BOB mag onder voorwaarden gebruik worden gemaakt van infiltratie, pseudokoop en –dienstverlening. Maar de opsporingsambtenaar mag bij infiltratie een persoon niet aanzetten tot andere strafbare feiten dan deze al van plan was: uitlokken mag dus niet. Dit is het zogenaamde Taloncriterium. Bovendien mogen de methoden uitsluitend worden toegepast voor de opsporing en strafrechtelijke afdoening van strafbare feiten. Andere doeleinden, zoals het uitsluitend verbeteren van de informatiepositie van de politie, of het ontmantelen van een criminele organisatie, zonder dat dit leidt tot strafrechtelijke afdoening, vallen hier dus buiten. Het infiltreren in besloten netwerken met als toegangs-fee onsmakelijke hoeveelheden kinderporno zonder duidelijk strafrechtelijk doel gaat volgens mij over het randje. Bovendien werkt justitie op deze wijze mee aan het in het verkeer brengen van groter hoeveelheden “nieuw materiaal”. Met oud en “soft”materiaal vallen ze door de mand. De onverkwikkelijke kwestie met het doorlaten van drugs in het kader van de opsporing ligt nog te vers in het geheugen.
Andere vraag is natuurlijk of deze vergaande methode wel genoeg oplevert. Zoals ook aan de orde tijdens het filterdebat is het de vraag of de delictomschrijving van artikel 240b WvS altijd makkelijk kan worden bewezen, gaat het hier (altijd) om minderjarigen? Pak je op deze manier wel de “hardcore-producenten” of ”slechts” de gebruikers”?. In het programma wordt al opgemerkt dat te grote focus op de downloader al heeft gezorgd voor teveel kinderpornozaken voor de beschikbare capaciteit. Verder wordt er te weinig”doorgerechercheerd zodat geen slachtoffers worden teruggevonden noch producenten en verspreiders worden achterhaald. Het “echte actieve produceren”van strafbaar materiaal wordt te weinig aangepakt met deze methode. De focus van gebruikergerichte aanpak leidt er toe dat de “echte kindermisbruikers” hun gang kunnen blijven gaan.
Het verbeterprogramma geeft de indruk van onvoldoende coördinatie, ontbreken van een strategische beleidsanalyse en het niet altijd weloverwogen nemen van maatregelen zoals het hier besproken aanbod van filmpjes en plaatjes.
Overigens wordt in het zelfde verbeter programma aangegeven dat er in Nederland geen sprake is van grootschalige commerciële verspreiding van kinderporno.
De vraag is dus of het niet tijd wordt dat het politieapparaat en het openbaar ministerie zich bezinnen op een weloverwogen (inter)nationaal geharmoniseerde aanpak van de kinderporno, gericht op de producenten, maar wel zonder hierbij hun bevoegdheden te misbruiken!

Rob van den Hoven van Genderen,
Computer Law Institute,
Vrije Universiteit Amsterdam