Jurel

In Canada bood een vliegtuigmaatschappij via haar website tickets naar Hawaii aan voor minder dan 100 dollar, waar deze normaal bijna het tienvoudige kosten. Wat deed de luchtvaartmaatschappij? De tickets leveren voor de (veel te) lage prijs!

Bol.com overkwam in de lente van 2007 hetzelfde, toen een camera van 350 euro voor minder dan 30 euro werd aangeboden, waarbij bovendien precies werd aangegeven dat dit een korting van 92% betrof. Het bleek lastig de prijs snel te wijzigen, maar na een dag of wat was de juiste prijs weer online. In de tussentijd werd aangegeven dat de camera niet leverbaar was, een handeling die blijkbaar minder lastig is dan de prijs veranderen. Aan de consumenten die dachten de camera goedkoop gekocht te hebben gaf Bol.com meen ik een tegoedbon. Ook deed Bol.com een beroep op haar algemene voorwaarden die aangeven dat hun aanbod geen aanbod is maar slechts een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Nu mag je van alles bepalen in algemene voorwoorden, maar niet dat een juridisch geldig aanbod (voldoende bepaald en geen ruimte voor onderhandelen) GEEN aanbod is.

Tijdens een college voor informaticastudenten begreep ik dat het soms enige tijd kan duren voordat een prijswijziging is doorgevoerd, maar nooit meer dan een of twee dagen. Hier had de rechter aandacht aan moeten besteden in de OTTO-zaak (Hof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2008, LJN BC2420), maar doet dit niet. Ik begrijp dat er sprake is van oneigenlijke dwaling als je een LCD TV veel te goedkoop aanbiedt. Verklaring en wil stemmen dan niet overeen, althans gedurende enige tijd. Na een week vergaat wat mij betreft dit beroep op oneigenlijke dwaling. Zeker als je na 6 dagen uitgebreid in een nationale radio-uitzending als bedrijf aangeeft dat er een foutieve prijs op de site staat en dan pas aan het eind van diezelfde dag (vlak voor 12 uur ’s avonds en duizenden bestelde TVs later). Hier gaat de rechter helaas helemaal aan voorbij. Als we ervan uitgaan dat OTTO op enig moment (bijvoorbeeld na een dag of 3, of vanaf de radio-uitzending) zich niet meer kan beroepen op oneigenlijke dwaling, dan is er vanaf dat moment een geldig aanbod. Je kunt niet met droge ogen beweren dat het 6 dagen duurt om een prijs te wijzigen, dat is technisch en praktisch gezien geheel buiten de orde en objectief gezien wilde je om de een of andere reden dit goedkopere aanbod. Het kan natuurlijk allemaal subjectieve knulligheid zijn, maar ook die kun je een professioneel bedrijf aanrekenen. Interessant aan deze redenering is dat hierdoor het er niet meer toe doet of de consument al dan niet te goeder trouw was, er wordt immers een geldig aanbod aanvaard. Praktisch gezien is het wat vreemd dat degenen die echt zeker wisten dat de prijs niet klopten de TV daarvoor krijgen. Hoe het zij, door de Hoge Raad of in de bodemprocedure moet op dit aspect worden ingegaan.

Tot slot, de elektronische bevestiging heeft geen constitutieve waarde, maar is een technische bevestiging van het ontvangen aanbod dat er enkel op gericht is aan de afnemer duidelijk te maken dat het aanbod ontvangen is. De betekenis die de consumenten er in deze zaak aan hechten is er niet aan te ontlenen. De overeenkomst is dan immers al tot stand gekomen (zie over Europese discussie naar aanleiding van moment van totstandkomen online overeenkomsten de bespreking van art. 11 ecommerce richtlijn). Wat juridisch gezien wel gevolgen heeft is het niet zo spoedig mogelijk bevestigen. Zo lang niet bevestigd is kan ontbonden worden. Zie over deze zaak ook Menno Weij en Arnoud Engelfriet.

In radioprogramma Desmetlive van 18 januari 2008 was een discussie met Max van der Linden, die voor het Rathenau instituut een rapport (Breinbeleid) schreef over hersenonderzoek en de invloed daarvan op de maatschappij. Een van de vragen die ter tafel kwam, was of de vrije wil wel bestaat. Verschillende geinterviewden in het rapport brachten dit thema ook ter sprake.

De vrije wil kan beschouwd worden als een van de filosofische fundamenten van het strafrecht: Iemand begaat uit vrije wil een overtreding en wordt daarvoor gestraft. Sommige personen missen door een psychiatrische stoornis of door andere omstandigheden vrije wil en zijn daardoor “niet toerekeningsvatbaar”.

Onze kennis van de hersenen neemt explosief toe doordat er veel mogelijkheden zijn om in werkende hersenen te “kijken” met technieken als functionele MRI (magnetic resonance imaging) en PET (positron emission tomography). Wat wij weten maakt het heel plausibel dat de werking van de hersenen volledig verklaard kan worden uit de complexe samenwerking van de grote hoeveelheid zenuwcellen erin (ongeveer tien miljard). De werking van de zenuwcellen kan volledig verklaard worden uit fysisch-chemische processen, bijvoorbeeld de diffusiebeweging van ionen langs en door de membranen van de zenuwcellen. Het is daarentegen niet goed in te zien hoe er iets als “vrije wil” zou kunnen bestaan dat die bewegingen van die ionen zou kunnen be�nvloeden.

Eigenlijk zijn er maar twee argumenten v��r het bestaan van de vrije wil te verzinnen: 1) het voelt aan alsof ik een vrije wil heb en 2) als wetenschappers iets, bijvoorbeeld vrije wil, niet kunnen aantonen, dan volgt daaruit niet dat het niet bestaat. Beide argumenten zijn niet erg sterk. Dat het aanvoelt alsof ik een vrije wil heb, komt gewoon door de manier waarop de hersenen werken. Iemand waarvan een been geamputeerd is, voelt dat hij dat been nog steeds heeft. Toch zal niemand daaruit concluderen dat het been er werkelijk nog is. Het tweede argument is precies even sterk als het argument dat pastafarians hebben voor het bestaan van het Vliegende Spaghettimonster.

Als de vrije wil niet blijkt te bestaan, dan moet er wellicht anders over het strafrecht gedacht worden. Strikt genomen zouden we door het gebrek aan vrije wil allemaal ontoerekeningsvatbaar zijn geworden. We zijn dan allemaal mechaniekjes, alleen zo complex, dat we het van elkaar en in onszelf niet herkennen. Je kunt wel zeggen dat onze mechaniekjes op beloning en straf werken. Als ergens een flitspaal staat, dan laten de meeste mechaniekjes hun auto op die plaats wat langzamer rijden dan als die paal er niet gestaan zou hebben. Het zou dan ook geen goed idee zijn om de gevangenissen maar open te zetten omdat iedereen ontoerekeningsvatbaar is. Maar het is toch anders als je misdadigers beschouwt als slechte, strafbare individuen dan als mechaniekjes waar iets aan schort. Richard Dawkins vergeleek het denken in termen van straf voor misdaad met het gedrag van John Cleese’s Basil Fawlty, de spreekwoordelijk incompetente pensionhouder die, toen zijn auto eens niet wilde starten, niet onderzocht of er bijvoorbeeld wel benzine in zat, maar de auto eerst waarschuwde en er toen voor straf met een tak deuken in sloeg. De vraag is, of ons systeem met gevangenissen niet meer lijkt op de oplossing van Fawlty dan mogelijk zou zijn. Als we het idee van vrije wil los zouden kunnen laten, dan zouden we misschien op nieuwe, minder moralistische manieren kunnen kijken naar misdaad en het effectief bestrijden ervan. Van gevangenisstraffen bijvoorbeeld, lijkt toch het voornaamste oogmerk de vergelding te zijn. Naast een bescheiden afschrikwerking lijkt het belangrijkste effectieve aspect voor misdaadpreventie te zijn, dat iemand in de tijd dat hij in de gevangenis zit geen gelegenheid heeft om nieuwe misdaden te plegen. Daar staat tegenover dat een gevangenis een goede leerschool is voor criminaliteit en dat, zeker na de bezuinigingen op de reclassering en de overdracht van de uitvoering ervan aan de gemeenten, er voor ex-gedetineerden vaak weinig andere mogelijkheden zijn dan het weer oppakken van hun oude stiel.

Rechtshandelingen zijn zoals bekend vormvrij. Ze kunnen dus ook elektronisch worden verricht. De vraag is of dit ook mogelijk is indien de wet vormvereisten stelt, zoals schriftelijkheid. Voor overeenkomsten is deze vraag beantwoord in artikel 6:227a BW. Menno Weij en Arnoud Engelfriet gingen naar aanleiding van Rb Amsterdam 21 november 2007 (LJN: BC037) recentelijk in op de vraag of een ingebrekestelling (artikel 6:82 BW) elektronisch kan worden verricht. Een overigens interessante uitwisseling eindigt met Weij’s woorden:

“Omdat er naar mijn smaak niet veel verschil zit tussen enerzijds telegram (bestaat dit fenomeen trouwens nog?) telex en fax, en anderzijds e-mail. Ten tweede kunnen partijen naar mijn smaak contractueel anders bepalen (…)”

Hoewel twee keer een beroep op smaak wat veel is, kan niet ontkend worden dat al jaren fax2email diensten bestaan en overigens de fax vermoedelijk op termijn zal verdwijnen omdat een schriftelijk stuk ook eenvoudig gescand en ge-maild kan worden. Het had bovendien voor de hand gelegen om de gelijkschakeling tussen elektronisch en niet-elektronisch niet tot het sluiten van overeenkomsten te beperken zoals in artikel 6:227a BW en de daaraan ten grondslag liggende richtlijn 2000/31/EG inzake de elektronisch handel gebeurd is, maar in algemene zin rechtshandelingen, voorzover aan vormvoorschriften onderhevig, ook elektronisch toe te laten. In deze zin bijvoorbeeld de uit 1996 stammende UNCITRAL Model Law on Ecommerce:

“Article 6. Writing
(1) Where the law requires information to be in writing, that requirement is met by a data message if the information contained therein is accessible so as to be usable for subsequent reference.”

Toen ik in 2000 ondermeer over dit artikel 6 een presentatie hield voor een IT recht publiek vonden ze mijn verhaal best aardig (’Electronic contracts and signatures: national civil law in the EU will change drastically soon’), maar verschillende mensen gaven aan dat ze dit wel wisten en ik het vooral voor klassieke civilisten moest brengen. Die wisten het in 2004 ook nog niet, vgl. Engelfriet:

“In de Tekst en Commentaar (…) staat echter simpelweg dat “schriftelijk” mede omvat een fax, telex of e-mail. De vorige versie (uit 2004) noemt alleen fax en telex. Wat is er tussen 2004 en 2007 gebeurd dat men het zo vanzelfsprekend vond dat e-mail nu zonder verdere uitleg of bronvermelding bij dit rijtje mocht?”

Tussen de beide versies zijn echter in de zomer van 2004 de Wet elektronische handel (30 juni) en de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer (1 juli) aangenomen. De wetgever beperkt zich in de ook door Engelfiret aangehaalde toelichting echter uitdrukkelijk tot online contracteren. Blijft er dus toch onduidelijkheid over de ingebrekestelling? Daargelaten of de maatschappelijke ontwikkelingen of de al meer dan 10 jaar bestaande bepaling uit de Model Law niet op zichzelf al voldoende overtuigende argumenten vormen daartoe nog het volgende.

De wettelijke regeling van artikel 6:227a BW ziet op de situatie dat partijen elkaar niet altijd van te voren zullen kennen. Bij partijen die elkaar al kennen (zoals bij een ingebrekestelling) althans met elkaar verbonden zijn, zijn minder waarborgen noodzakelijk (voorzover de elektronische omgeving daar niet standaard meer in voorziet dan de niet-elektronische omgeving) en moet het dus zeker mogelijk zijn om deze rechtshandelingen elektronisch te verrichten als wettelijk schriftelijkheid wordt verlangd.

Op nieuwjaarsdag 2008 was Radio Online, wat anders dan de naam doet vermoeden primair via de ether (Radio 1) wordt uitgezonden, gewijd aan slimme computers.
Te gast waren de hoogleraren informatica Van den Herik (UM/UL) en Van Harmelen (VU). Van den Herik interesseert zich in o.a. computers die liefhebben, goed spelletjes kunnen spelen (winnende strategie), auditen, euthanasiebeslissingen nemen. Over deze en andere onderwerpen begeleidde hij sinds 1992 41 (!) gepromoveerden en voor 2008 was zijn wens het afleveren van zoveel mogelijk promovendi, immers de toekomst van de wetenschap. Van Harmelen is een van de grondleggers van het slimme internet (Semantic Web) en probeert het vinden van informatie op internet te optimaliseren door -kortweg- kennis over de wereld aan browsers toe te voegen. Beiden zijn vooraanstaand, gedreven, enthousiast en in staat in eenvoudige bewoordingen over hun vakgebied te vertellen (Podcast: WMA of MP3).
Ik beperk mij wat betreft de inhoud van de onderhoudende discussie tot rechtspraak per computer. Hierbij dient een onderscheid gemaakt te worden tussen technische mogelijkheden en normatieve wenselijkheid. Van den Herik bepleit al sinds zijn Leidse oratie uit 1991 (Kunnen Computers rechtspreken?) dat dit - op termijn -mogelijk is. Van Harmelen vindt het niet wenselijk. Van den Herik gaf aan de hand van een aantal voorbeelden aan dat het stadium van wenselijkheid al gepasseerd is (geautomatiseerde verkeersboetes, bijstandsbeschikkingen). Niettemin wist Van Harmelen zijn standpunt mooi te onderbouwen met ondermeer een analogie over vliegtuigen en vogels. Ze vliegen allebei, maar doen dat heel anders. Van Harmelen wil rechtspraak graag iets van en door mensen laten blijven.
Ik ben het niet eens met Van Harmelen (als computers het KUNNEN, waarom niet?) en heb ook twijfels bij Van den Herik zijn stellige overtuiging (KAN het wel?).
Ter onderbouwing van mijn visie geef ik hieronder een bewerking van mijn R&EM-column ‘Computerrechtspraak?’ uit 2002 weer, maar niet dan nadat ik een ieder aangeraden heb bovengenoemde WMA/MP3 link van de uitzending te volgen.
Er wordt wel gezegd dat computers moeten rechtspreken in eenvoudige gevallen en dat de lastige gevallen aan mensen overgelaten moeten worden. In voorkomende gevallen zal de computer na invoer van de feiten met een juridisch verdedigbare uitspraak kunnen komen. Echter, hoe eenvoudig de oplossing ook moge zijn, voor er een beslissing kan worden genomen zullen - voorzover betwist - in de eerste plaats de feiten moeten worden vastgesteld aan de hand van de door partijen aangevoerde weergave hiervan. Vervolgens zullen de voor de beslissing relevante feiten moeten worden geselecteerd. De eerste stap (recontrueren casus) is problematisch voor een computer en vormt een wezenlijk onderdeel van rechtspreken. Ook de tweede stap (selectie van relevante feiten) is voor een computer niet eenvoudig. Dit laatste is alleen anders als de feiten zo zijn ingegeven dat ze ‘matchen’ met de voorwaarden van de in de computer opgenomen regels, omdat dan de feiten niet juridisch geclassificeerd hoeven worden.
Wanneer na de eerste twee stappen de computer tot een uitspraak komt, kan dit onmogelijk rechtspreken door de computer worden genoemd. Een essentieel onderdeel is immers door de menselijke invoerder (waarderen en selecteren van de feiten en waarschijnlijk ook classificeren) gedaan. Het ligt niet voor de hand dat deze taak, die van de invoerder, ooit geautomatiseerd zal worden. Dit veronderstelt immers dat een computer kan lezen, luisteren en ook nog kan begrijpen wat er gezegd en geschreven wordt. Een dergelijke technologische sprong voorwaarts is naar mijn inschatting nooit te verwachten.
Tenslotte de beslissing zelf. Juristen hebben een rechtsgevoel (vlg. intuitie bij schaken - dit raakt aan Van Harmelen’s punt, omdat de schaakcomputer ook zonder intuitie - zeer snel en slim mogelijke combinaties aflopen - beter dan de mens kan schaken. Anders dus dan wat mensen doen.) dat ze tijdens hun opleiding ontwikkelen. Voor de transparantie zou het goed zijn als dit gevoel geexpliciteerd wordt, maar dat gebeurt in wezen in een tweede stap. De op rechtsgevoel genomen beslissing (discovery) wordt vervolgens met argumenten onderbouwd (justification). Vooralsnog richten computers zich op de rechtvaardiging (justification) en de vraag is of discovery ook technisch mogelijk is (en, indien niet, of het wenselijk is dit stadium over te slaan).
Stel dat computers in de toekomst wel kunnen lezen en luisteren, creatief zijn en zelfs een rechtsgevoel hebben (ontwikkeld). Dan kunnen computers toch rechtspreken Zeker, dan is het mogelijk. Een rechtsprekende computer voegt dan echter niet iets toe (hij neemt nl. dezelfde beslissingen als een menselijke rechter gedaan zou hebben), behalve dat de werkdruk maximaal kan worden opgevoerd, computers worden nooit moe. Praktisch gezien is de rechtsprekende computer dan niets anders dan de robot die auto´s in elkaar zet. Theoretisch gezien zou dit betekenen dat het onderzoek naar kunstmatige intelligentie haar eindpunt heeft bereikt. Op het moment dat een computer precies dat kan doen wat een mens kan, in casu een rechter, is kunstmatige intelligentie gelijk geworden, in ieder geval qua resultaat, aan intelligentie. Ik denk niet dat het ooit zover komt, maar wil het niet per se uitsluiten. Mocht het ooit zover komen dan zullen computers en mensen inwisselbaar zijn geworden. In wezen is rechtspraak dus toch mensenwerk en kan een computer slechts echt rechtspreken als hij net een mens is die kan selecteren, waarderen, etc. Tot het zover is zal de mens de computer een handje moeten helpen en blijft de computer (niet meer dan) een nuttig hulpmiddel.