Jurel

Wij vertrouwen computers niet, zei de bode bij het binnenroepen. Computers zijn echter eerlijker dan eerlijk, ze doen precies wat je ingeeft (meestal tenminste). Het gaat om de mensen die de computers van instructies voorzien. Bij een voor de democratie zo cruciaal proces als verkiezingen, is controle op deze menselijke instructies bij stemcomputers van wezenlijk belang. Verkiezingen zijn immers zuivere procedures (cf. Rawls), er is geen onafhankelijk criterium om de juistheid van de uitkomst van de procedure vast te stellen. De enige standaard is de procedure zelf. Een verkiezingsuitslag kun je enkel aanvechten vanwege een niet goed uitgevoerd verkiezingsproces. Het proces is daarom met waarborgen omkleed, zoals in het geval van stemcomputers onder andere de goedkeuring daarvan door de minister.

In deze procedure ging het om de goedkeuring van de Nedap stemcomputers. Uit verschillende hoeken, inclusief door het ministerie ingestelde commissies, is al duidelijk geworden dat de Nedap machines gebreken vertonen en de achterhaalde keuringsprocedure weinig zekerheden biedt. De rechter moet echter oordelen of op het moment dat het besluit genomen is (maart 2007) het bestuursorgaan in redelijkheid tot deze besluitvorming kon komen. Gezien de toen al afgekeurde New Vote machines en de ingestelde onderzoekscommissies had de minister lijkt mij meer zorgvuldigheid moeten betrachten bij zijn besluitvorming. Het kan echter zijn dat de minister gezien de bestaande regelgeving en procedures geen andere mogelijkheid zag dan goed te keuren.

Het spoedeisendkarakter van deze procedure was mede ingegeven door de aanstaande burgermeestersverkiezingen in Utrecht, waarvan het democratisch gehalte overigens verwaarloosbaar is. Wie zou u graag als burgemeester zien? Henk Westbroek, een vrouwelijke VVD-er, een allochtone CDA-er? Die hebben we niet, wel kunt u kiezen uit een blanke, mannelijke PVDA-er of een blanke, mannelijke PVDA-er.

Gongrijp (wijvertrouwenstemcomputersniet) voerde een flink aantal juridische en technische punten aan, waarvan een groot deel niet weerlegd werd.

De landsadvocaat betoogde dat er geen belang is, omdat op basis van de Referendumverordening de Kieswet van overeenkomstige toepassing kan worden verklaard. Het hoeft niet, dus mag er ook gestemd worden met afgekeurde machines of door welke niet binnen een democratie passende procedure dan ook. Inhoudelijk niet erg sterk, en juridische technisch kwestieus. De enige reden dat anders dan bij alle andere verkiezingen de Kieswet niet onverkort van toepassing is, zal de latere invoering van het referendum zijn.

Nedap (belanghebbende) kwam niet erg overtuigend uit de verf en wist tegenover de stortvloed aan juridische en technische punten niet veel meer te doen dan het ter discussie stellen van een drietal punten.

De rechter was bijzonder scherp. Anders dan de advocaat gemeld had bleek een van de drie typen stemmachines nooit in prototypevorm te zijn goedgekeurd. De reden daarvoor was dat TNO had aangegeven dat dat niet nodig was omdat het model erg op een ander model leek. Na een dergelijke (nu dus ontbrekende) goedkeuring worden alleen wijzigingen gekeurd. Na enig doorvragen van de rechter werd duidelijk dat het aan de producent is om te bepalen of er een wijziging is. Hoewel beweerd werd dat beveiligingsmaatregelen niet onder de keuring vallen, werd een wijziging daarvan dan weer wel gemeld. Een ander dubieus punt is dat een keuringsrapport niet in handen van het ministerie is, maar enkel ingezien.

De rechter beslist 1 oktober. Mogelijk dat Utrecht al eerder besluit met potlood te stemmen. Hoewel ik graag aanneem en ook denk dat er nog nooit misbruik is geweest met stemmachines en alles altijd goed verloopt, zou het niettemin mooi zijn als de uitspraak van de rechter de laatste ademstoot onder de oude regelgeving blijkt. Dan kan het in het vervolg allemaal wat transparanter en weet bijvoorbeeld niet alleen de producent maar ook de overheid hoe de stemmen geteld worden.

Volgende week vrijdag (21 september 2007) dient om 12.00u in Amsterdam een zaak voor de bestuursrechter. Hierin wordt een verzoek om een voorlopige voorziening van de Stichting wijvertrouwenstemcomputersniet behandeld. Op hun site geeft de Stichting een goed gedocumenteerd overzicht van de procedure.

Het gaat om een goedkeuringsbesluit van de Minister van de stemmachines van Nedap. Op 30 oktober vorig jaar keurde de minister vlak voor de verkiezingen andere stemmachines, die van SDU, af. De dag daarna werd tijdens een FLITS-bijeenkomst onder andere gediscussierd over de vraag of een kort-geding waarvan de inzet was het niet laten doorgaan van de verkiezingen vanwege de ook niet betrouwbaar geachte Nedap machines doorgang moest vinden. In Paul Huygen zijn verslag van de bijeenkomst is te lezen:

“Het leek erop dat de aanwezigen, ook de leden van de stichting, vonden dat de dreiging van het korte geding al genoeg was, en zijn werk gedaan had. De minister is in beweging gekomen. Doorzetten van het korte geding zou alleen schadelijke onrust teweegkunnen brengen.”

Op 1 november besloot de Stichting het kort-geding af te blazen, maar staat nu dus alsnog voor de, in dit geval, bestuursrechter. Wat zal de rechter beslissen?

Voor ik daar een antwoord op geef nog even dit. Ik hou van vooruitgang en was blij toen ik eind jaren negentig in Maastricht elektronisch mijn stem mocht uitbrengen. Inmiddels woon ik al weer bijna 10 jaar in Amsterdam en moest lang wachten op de eerste “elektronische” verkiezingen aldaar, nl. tot 2006. De reden dat de Stichting zo laat (medio zomer 2006) in actie is gekomen heeft hiermee te maken. De stuwende kracht (Rop Gonggrijp) woont in Amsterdam en zag zich dus na jaren met potlood stemmen geconfronteerd met de komst van (gebrekkige, zie YouTube-filmpje) stemmachines. De angst voor nieuwe verkiezingsmiddelen is overigens niet nieuw. Tijdens de in NEMO door NWO georganiseerde Bessensap-bijeenkomst in mei 2007 hield een van mijn collega-sprekers een verhaal over de opkomst in Engeland van het stembiljet midden negentiende eeuw. Wat bleek? Er was meer dan 10 jaar discussie over of stembiljetten wel te vertrouwen waren, omdat de tot die tijd uitgebrachte mondelinge stemmen in de ogen van tegenstanders veel meer zekerheid gaven.

Terug naar nu. Uit de stukken blijkt de Stichting juridisch goed ingevoerd te zijn en op technisch vlak beschikken ze over uitstekende kennis. De Stichting heeft in deze zaak sterke argumenten en de weerlegging komt niet erg overtuigend over. Het lijkt haast of het niet anders kan of de Stichting zal door de rechter in het gelijk worden gesteld. De regelgeving over stemmachines (nog dit jaar wordt deze als het goed is aangepast) is echter zo achterhaald en krakkemikkig, dat deze de rechter mogelijk uitkomst biedt om in het voordeel van de minister te beslissen. Als de verleende goedkeuring deze rechtszaak doorstaat is daarmee overigens niet gezegd dat praktisch gezien er ook sprake is van stemmachines die goedkeuring verdienen. Laat ik afsluiten met een in het beroepschrift aangehaalde, zorgwekkende passage uit het rapport van de commissie Hermans (onderzoek naar stemmachines):

“Als de stichting ‘wij vertrouwen stemcomputers niet’ erachter komt wat het ministerie, de Kiesraad en TNO al tien jaar weten, namelijk dat deze software
[= uitslagberekeningsprogrammatuur, of feitelijk het gehele integraal stemsysteem] aan geen enkele test, keuring of goedkeuringsprocedure is onderworpen, antwoordt minister Nicolaï op 1 februari 2007 dat de stichting dit goed heeft gezien.”

Tijdens colleges en discussies met collega’s kwam al meerdere keren de vraag naar voren of elektronische terhandstelling van algemene voorwaarden ook bij niet-elektronisch overeenkomsten mogelijk zou moeten zijn. De wet ziet hier nl. niet op, maar beperkt elektronische ter handstelling tot elektronisch contracteren. Op 29 augustus deed de Rechtbank Haarlem (sector Kanton, locatie Haarlem; LJN: BB2576) een interessante uitspraak.

Een mondelinge overeenkomst kwam tot stand na een offerte met de volgende bepaling:

“Op de dienstverlening zijn Algemene leveringsvoorwaarden van toepassing […]. Deze Algemene leveringsvoorwaarden vindt u op www.marijnontwerp.nl en worden u op verzoek onmiddellijk verstrekt.”

De overeengekomen werkzaamheden zijn vervolgens verricht. Bij de betaling ontstaat er onenigheid. Na wat op en neer gebel, geschrijf e.d. wordt de vordering in handen gegeven van een incassobureau. Eiser vordert vervolgens incassokosten en wettelijke rente en beroept zich daarbij op de algemene voorwaarden. Gedaagde verweert zich door te stellen dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld (en dus geen deel van de overeenkomst uitmaken).

Eiser stelt dat de algemene voorwaarden tezamen met de offerte waren toegezonden. Gedaagde ontkent dit. Gezien de hierboven aangehaalde zinsnede lijkt me dat gedaagde meer aanspraak kan doen op de waarheid. Wie zal immers aangeven in een offerte dat algemene voorwaarden op verzoek worden verstrekt als ze in dezelfde envelop (aangehecht!) al verstrekt zijn?

De rechter kan aan dit conflictpunt verder voorbijgaan want hij bepaalt dat:

“Het gebruik van het internet is in het huidige tijdsgewricht inmiddels zodanig ingeburgerd, dat het op elektronische wijze beschikbaar stellen van algemene voorwaarden naar het oordeel van de kantonrechter gelijkwaardig geacht kan worden aan de feitelijke terhandstelling daarvan als genoemd in artikel 6:234 lid 1 sub BW.”

Prachtig hoe hiermee de elektronische terhandstelling over de grenzen van sub c naar sub a (want daar doelt de rechter op, “sub b” een slip of the pen) overloopt. En de constatering lijkt me, zeker in een professionele situatie, zondermeer terecht. De voorzichtigheid van de wetgever om bij de implementatie van de EU Richtlijn elektronische handel uit 2001 de elektronische ter hand stelling enkel te beperken tot elektronisch contracteren heeft hiermee een passend vervolg gekregen. Het is niet gezegd dat onder alle omstandigheden en in alle contractsverhoudingen (bijv. met consumenten, vgl. in dezen ook de bekende NTS/Netwise-uitspraak uit 2002) elektronische ter beschikkingstelling volstaat, maar naar ik verwacht in steeds meer gevallen.

P.S. Voor meer lezenswaardige onderwerpen over ondermeer algemene voorwaarden in een elektronische omgeving verwijs ik graag door naar www.ictrecht.nl van Steven Ras, die mij op bovenstaande uitspraak wees.