Jurel

Onlangs stond er bij de kassa van Blokker een man te wapperen met zijn tegoedbon, hij wilde deze gebruiken om iets te kopen. De caissières waren onvermurwbaar: de bon was 30 dagen geldig en er waren inmiddels meer dan 40 dagen verstreken. Dergelijke bonnen krijg je als je een product ruilt. Niet je geld terug, maar een tegoedbon. Op zich niks mis mee, maar om de termijn waarbinnen je deze in kan wisselen te maximeren op 30 dagen komt onredelijk voor. Als de man niet volhardt had, was hij 15 euro lichter geweest.

Een mooi moment was toen een van de caissières zei dat de kassa de bon ook niet zou accepteren, hij had gewoon eerder moeten komen. De man zei dat hij begreep dat de kassa dat deed, maar dat mensen toch konden praten. Hij was namelijk in de tussenliggende periode al twee keer bij Blokker geweest, maar het product dat hij wilde hebben was er steeds niet. Zelfs zonder dit tussentijds bezoek zou het mogelijk moeten zijn om na meer dan 30 dagen de tegoed bon in te wisselen.

Deze praktijk doet denken aan de mogelijkheid tot onteigenen in een virtuele wereld zoals Second Life, ook zonder compensatie. Het is jouw geld, maar slechts tijdelijk. Verschil tussen Second Life en Blokker is dat bij Blokker van te voren al aangegeven is dat je geld verdampt na 30 dagen. Bij Blokker.nl ben je er beter aan toe. Wettelijk recht op retour geeft recht op geld terug (art. 7:46c BW). Als consument ben je dus beter beschermd online dan in de fysieke wereld.

Ik bleef even wachten tot de tussenbeide komende manager bereid bleek de tegoedbon te innen. Buiten sprak ik nog even met de man en die gaf aan dat er regelmatig mensen boos weggingen zonder succes. Een melkkoe, bijzonder onsympathiek en juridisch op zijn minst twijfelachtig.

A.R. Lodder

Hebben internet hosting providers nog een toekomst? Misschien niet in Italië.

In een bijdrage van Marie-Jose Klaver in NRC Weblog is aandacht gegeven aan twee kwesties die voor de Italiaanse rechtbank speelden en de kwetsbare balans van informatievrijheid controle en bescherming van persoonlijke levenssfeer betreffen . In de eerste kwestie diende Google direct alle geuploade video’s van het Italiaanse mediaconglomeraat Mediaset, eigendom van Berlusconi (toeval?), van YouTube verwijderen. Verder staat hen naar alle waarschijnlijkheid nog een stevige claim te wachten.

De andere zaak betreft de veroordeling van drie employees  van Google tot zes maanden voorwaardelijke gevangenisstraf voor in strijd handelen  met de Italiaanse privacywet  voor het uploaden van een telefoon-filmpje over de mishandeling van een geestelijk gehandicapte jongen door drie jongens. Deze video is door de jongens zelf op Youtube in 2006 geupload en door Google na waarschuwing al drie uur na publicatie van YouTube verwijderd. De drie directieleden van Google – David Drummond, Peter Fleischer en George Reyes, worden vreemd genoeg persoonlijk aangesproken op het feit dat ze niet (snel genoeg) hadden gehandeld.

De kwestie waar het in deze om gaat is of een internet hosting provider die ruimte biedt aan een vrije meningsuiting door publicatie van  films of andere uitlatingen de verantwoordelijkheid heeft om al die inhoud te controleren?

Volgens Europese en nationale regelgeving (De Europese e-commerce richtlijn en het burgerlijk wetboek (6:196c BW)) zijn zogenaamde hosting providers, niet aansprakelijk voor de inhoud van het materiaal dat de gebruikers plaatsen. Laat staan dat daar een privacy manager en de marketing directeur van het bedrijf op aangesproken zouden kunnen worden. Wel hebben de hosting providers de plicht om als zij op de hoogte worden gebracht van onrechtmatige inhoud, deze zo snel mogelijk te verwijderen. Het lijkt mij dat Google daar in dit geval heeft voldaan.

Deze bepaling is juist zo belangrijk omdat degene die ruimte biedt aan de vrijheid van informatie en meningsuiting door het bieden van een platform dat hij niet controleert niet kan worden aangesproken op die inhoud. Ook een zoekmachine of een telecommunicatiebedrijf die zorgt voor de communicatie mag niet op de gevonden resultaten of de inhoud van de getransporteerde informatie worden aangesproken.

Wie zou het in zijn hoofd halen om een transportbedrijf op te dragen om al de inhoud van zijn pakjes te controleren of een messenfabrikant te zien als een medeplichtige aan de moord die met zijn keukenmes is gepleegd?

Google heeft de verstandige stap genomen om in beroep te gaan. Het zou goed zijn voor de vrijheid op internet en de vrijheid van meningsuiting en de geloofwaardigheid van het Italiaanse rechtssysteem als deze uitspraak van de Milanese rechtbank zo snel mogelijk zou worden vernietigd.

Rob van den Hoven van Genderen

Een overheidsinstantie die op grond van de Awb stukken ter inzage diende te leggen, wilde dit per se op papier doen. Het aanbieden van het document via een voor een ieder toegankelijke PC werd niet aangedurfd.

Mijns inziens kan aan een wettelijk plicht documenten te laten inzien altijd worden voldaan door ze via internet ter beschikking te stellen. In het al eerder op deze blog gememoreerde WOB & ICT rapport uit 2000 werd ervoor gepleit actieve openbaarmaking (al dan niet in reactie op een individueel verzoek) zoveel mogelijk via internet te laten verlopen. In die tijd was het aantal internetgebruikers in Nederland beduidend lager dan anno 2010. Hoewel inmiddels vrijwel iedereen over toegang tot internet beschikt, geldt nog altijd het beginsel van nevenschikking.[1] Dit houdt onder andere in dat een burger de mogelijkheid moet hebben om desgewenst informatie te verkrijgen langs niet-elektronische weg.

Waarom zou dan inzage via internet altijd moeten kunnen?

Klassieke inzage vindt plaats in bijvoorbeeld een gemeentehuis. Ieder gemeentehuis is uitgerust met computers met internettoegang, dus mocht een individuele burger niet over internet beschikken dan kan hij/zij altijd op de plaats waar traditioneel stukken fysiek ter inzage lagen deze elektronisch inzien. Hiermee is ook aan de ratio achter het beginsel van nevenschikking voldaan, nl. dat iemand die niet beschikt over elektronische middelen uitgesloten wordt van kennisname. Daar is hier immers geen sprake van.

Het is inmiddels al bijna 6 jaar geleden dat de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer werd ingevoerd (art. 2:13-17 Awb). In de Memorie van Toelichting bij deze wet was overigens al te lezen: “Wel is het denkbaar dat die fysieke terinzagelegging plaatsvindt doordat het mogelijk wordt gemaakt om op de daarvoor gebruikelijke plaatsen de betrokken documenten op een scherm te raadplegen en er desgevraagd een afdruk van te krijgen.”

Er zullen vast stukken zijn die zich minder of niet lenen voor elektronische inzage. In de meeste gevallen is er geen belemmering, waarbij ontsluiting via internet als bijkomend voordeel heeft dat je de informatie ter plekke (in bijv. een provinciehuis) in kan zien maar dit niet hoeft.

AR Lodder

Tijdens een NVvIR FLITS-presentatie van Colin Rule in oktober 2009 werd de vraag gesteld waarom het online oplossen van geschillen in Nederland minder wordt toegepast dan elders. Zelf is Colin Rule directeur bij eBay/Paypal, waar meer dan 50 miljoen conflicten jaarlijks worden opgelost. Een voor de hand liggend antwoord is de geografische nabijheid van partijen. Nederland is een klein land dus het reisvoordeel bij online oplossen van nationale conflicten is minder groot. Een interessant antwoord was dat we in Nederland erg tevreden zijn met de rechterlijke macht en er daarom minder behoefte bestaat.

In januari 2010 is nu een internetrechtbank gestart, e-court.nl. Ik ondersteun dit initiatief van harte. In 2001 schreef ik met Robert van Kralingen in het voorwoord bij het dossier Online geschillen oplossing van Computerrecht: “Hoewel, zoals eerder gezegd, ODR nog in de kinderschoenen staat, verwachten we dat in de toekomst het praktische belang van ODR zal toenemen.” en in NJB 2004 “ODR heeft de toekomst”. Er zijn al succesvolle Nederlandse aanbieders zoals JURIPAX en het zou mooi zijn als ook het E-court initiatief veel aanloop krijgt. Er zijn nog wel wat oneffenheden die weggewerkt moeten worden.

Zo is bij de FAQ het antwoord ‘Ja’ op de vraag “Zijn jullie een echte rechtbank?”, waarbij dan nog wel de relativering volgt dat het een private rechtbank betreft. De woorden “rechtbank”, “rechter” en “vonnis” wekken wel verwarring, zoals Rob van Esch ook duidelijk verwoordt in zijn redactioneel bij het Tijdschrift voor Internetrecht 2010/1. Er zijn hierover op 12 januari door Gerkens ook Kamervragen gesteld, o.a.:

“Deelt u de mening dat het gebruik van de aanduidingen «rechtbank», «rechter» en «vonnis» voor verwarring kan zorgen bij burgers omdat zij kunnen menen dat het een met rechtspraak belaste overheidsinstantie betreft?”

Nog gevoeliger ligt mijns inziens een van de andere vragen:

“Acht u het wenselijk dat rechters zich als pseudorechter in laten huren?”

Je kunt je afvragen of het niet beter is om rechters enkel via het gerechtelijke college waarvan zij deel uitmaken te laten rechtspreken. Aan de andere kant, Frank Visser is kantonrechter in Zaandam en neemt vrije dagen op om als Rijdende rechter op te treden en de ‘omgekeerde’ situatie is misschien wel bedenkelijker: verschillende advocaten zijn deeltijdrechter. Hoe het zij, e-court kan een belangrijke bijdrage leveren aan “access to justice”. Of de oplossing van geschillen nu door de overheid wordt georganiseerd of door private partijen, het gaat erom dat dit goed en eerlijk gebeurt. Ik hoop dat e-court uitgebreid de kans krijgt dit aan te tonen.

Of het nu wel of niet een doorslaand succes wordt, er is al een echte fan gesignaleerd. Wim Arie van Z. stuurt aan grote groepen IT Recht specialisten een krantenknipsel uit de Financiele Telegraaf van 11 januari 2010.

Arno R. Lodder

Volgens een arrest van het hof Den Bosch 12 oktober 2009, LJN: BK5777 (zie ook Edward Bruheim) is beslotenheid op internet mogelijk. Dit is een opmerkelijke uitspraak, omdat over het algemeen wordt aangenomen dat beslotenheid niet bestaat op internet. Zie ook JUREL-blog van zomer 2008):

“Ik kan me voorstellen dat een zorgvuldig beheerd besloten Hyves-profiel (met hooguit enkele tientallen ECHTE vrienden en kennissen) als besloten in de zin van art. 261 Sr zou kunnen worden gekwalificeerd. Een uiting op een verjaardag kan immers ook niet als smaad worden gezien. Het probleem met internet is dat vrijwel alle beslotenheid in beginsel bereikbaar is voor een ieder. Ook op een zorgvuldig onderhouden besloten Hyves-profiel kunnen “betrekkelijk willekeurige derden” zich melden, alleen al omdat iemand gemakkelijk op Hyves de identiteit van een ander kan aannemen.”

In de Bossche zaak noemde de verdachte zijn broer een oplichter en voor degenen die niet meer precies wisten hoe hij eruit zag was er een foto bijgezet. Dit alles op een besloten Hyves-pagina, in de woorden van de verdachte:

“Verdachte heeft verklaard dat slechts 10 à 12 personen – voornamelijk familieleden – de betreffende teksten en foto konden bekijken. Voor andere Hyves-gebruikers waren deze teksten en foto volgens hem niet zichtbaar.”

Op basis hiervan komt het hof tot de volgende conclusie:

“Het hof concludeert dan dat de verdachte de gewraakte berichten niet ter kennis heeft gebracht aan een bredere kring van betrekkelijk willekeurige derden, maar aan een beperkt aantal selecte personen.”.

Eerder kwamen rechters tot een ander oordeel en ook later, namelijk in een arrest van het Hof Leeuwarden 3 november 2009 (LJN: BK1897). Hier gaf de verdachte aan:

“Door en namens verdachte is in dit verband aangevoerd dat de betreffende Hyves-pagina (…) slechts toegankelijk was voor door verdachte toegelaten, circa 20 à 25, “Hyves-vrienden”. Volgens verdachte waren dit familieleden, vrienden en bevriende ex-collega’s.”

De bij smaad gebruikelijke huiskamer wordt ook hier weer van stal gehaald:

“Naar het oordeel van het hof kan de wijze waarop -en de aard van de bewoordingen waarin- verdachte haar gedachten via haar Hyves-pagina met een twintigtal anderen heeft gedeeld niet anders worden opgevat dan het welbewust en derhalve opzettelijk ruchtbaarheid geven aan die uitlatingen. Het betrof immers niet een beperkt aantal geadresseerden die -zoals de raadsman de vergelijking maakt- in de beslotenheid van de huiskamer vertrouwelijke informatie krijgt toevertrouwd.”

Zou er nu een grens getrokken worden waar een digitale huiskamer ophoudt? Is dat bij 10-12 personen, omdat dit aantal nog wel in een fysieke huiskamer te plaatsen is en het bij 20-25 lastiger wordt? Zelf denk ik dat het precieze aantal er niet veel toe doet, maar het gaat om de wijze van beheer van een profiel en de wijze van communiceren. Ik ben benieuwd wat de Hoge Raad beslist als in een van deze zaken gecasseerd wordt. Ik hoop genuanceerd en de mogelijkheid tot beslotenheid open latend.

Arno R. Lodder

Toen in de jaren tachtig gesproken werd over de invoering van een algemene identificatieplicht was het verzet grootschalig. In die tijd werd veelal een vergelijking met de oorlogstijd gemaakt, waarin Duitsers te pas en te onpas naar je identiteitspapieren konden vragen: “Ausweis bitte”. De algemene identificatieplicht bleek op dat moment een brug te ver.

Inmiddels is zonder al te veel protest ingevoerd in de Wet op de identificatieplicht de verplichting aan een ieder van tenminste 13 jaar zich desgevraagd te kunnen identificeren. Je hoeft daarvoor geen verdachte te zijn, maar volstrekt willekeurig iemand naar zijn identiteitspapieren vragen is ook niet toegestaan. In januari 2006 werden er flink wat boetes uitgeschreven aan overtreders, maar deze storm lijkt geluwd.

Op de golven van de terrorisme bestrijding en het alom gehuldigde adagium “ik heb niets te verbergen” is dit jaar vrij geruisloos door de Nederlandse overheid een maatregel genomen om alle vingerafdrukken die verkregen zijn bij paspoortaanvraag in een centrale databank op te slaan. De EU wetgever stelt weliswaar dergelijke identificerende kenmerken verplicht bij de verstrekking van identiteitspapieren, maar Nederland toont zich het braafste jongetje van de klas door er gelijk bovengenoemde functionaliteit aan te koppelen die dan weer door opsporingsautoriteiten gebruikt kan worden.

Dat de actiegroep Het nieuwe rijk zich hiertegen verzet lijkt me een goede zaak. Op het blog van SOLV zag ik dat ze daartoe folders verspreid hebben die van de overheid af lijken te komen. Tot zover is er niet veel aan de hand. Het is mogelijk een generatie-probleem, maar persoonlijk vind ik de expliciete vergelijking met de massavernietiging in concentratiekampen in strijd met maatschappelijke betamelijkheid (op de folder staat een pols afgebeeld waar een nummer in wordt getatoeerd).

Een actie uit onrechtmatige daad lijkt niet op voorhand kansloos, de vraag is alleen wie hem instelt/instellen.

Is er sprake van smaad? Het lijkt me dat de goede naam van de overheid hier geschaad is. Volgens de SOLV-blog zou dit waarschijnlijk kunnen worden gepareerd worden door “ook uitspraken die ’schokken, aanstoot geven of verontrusten’ kunnen door de vrijheid van meningsuiting worden beschermd.” In mijn ogen verdient het leggen van associaties met systematische massavernietiging van een bevolkinggroep zoals in de verspreidde folder geen bescherming. Hoe goed bedoeld de actie ook kan zijn. Er zijn grenzen, die niet door tijd mogen vervagen (maar dat mogelijk wel doen…)

Arno R. Lodder

Despite the internet’s non-governmental nature, its origin is public: started as an army network in the 1960s, and primarily used by universities in the 1970s and 1980s. There was no need for law back then, the internet served as a communication infrastructure for ‘decent’ people that committed themselves to so-called netiquettes. Commercial transactions were scarce, criminal behaviour almost absent, and occasional misbehaviour was handled by peers. The world-wide web, initially thought of as a means to easily share documents and stimulate collaboration, changed the internet completely for it allowed, facilitated and eventually led to the mass use by citizens, companies and governments. As a consequence of all the activity on the internet, slowly but surely the law came into the picture.

The characteristics of internet, however, make it extremely difficult to apply the law. Law uses geography, jurisdiction is based on territory. But whose territory is the internet? Started from public roots the internet has evolved into a private communication infrastructure, that falls under no direct responsibility of any government. However, activities on this infrastructure can be legally relevant to and may fall under various jurisdictions. What to do? Should governments intervene? Are they allowed to anyway? And if so, what measures are effective and realistic?

A red line within the legal discipline of internet law is to find the right balance between the private sphere and public interference. Not surprisingly, privacy is an often occurring topic. Other common issues are terms and conditions, provider liability, criminal activities, intellectual property, etc. Irrespective of the exact legal topic, the borderless, global nature of the internet calls for international co-operation. By nature the internet fits in with the idea of the European Union’s internal market, reason why many Directives, recommendations, and resolutions has been issued on internet law topics. The Council of Europe has drafted a Convention on Cyber Crime.

Despite initiatives like these, still most internet law is nationally oriented, and created in case law by local judges. Although some issues can be solved on a local level, undeniably most issues should be approached at a global level. Why should a European consumer be forced to follow terms and conditions of American companies that are unlawful under his own law? On the other hand, why should this American company change its policy if what they do is legal in their country? One way or the other, in both cases local law is applied to an inherently global phenomenon. This leads us to one of the most challenging questions for internet lawyers:

Can we create and enforce global internet norms?

Arno R. Lodder

Tja, daar zit je dan dronken op straat, voor een plasje kots. Het overkomt wel meer studenten. Vervolgens wordt je gefilmd, zegt “Rot op”, maar doet daarna wel vrolijk mee aan de film door te vertellen dat je voorzitter van een dispuut bent, met je vriend naar bed bent geweest en wil tenslotte voor de camera hem zijn liefde betuigen. Vriend Frans heeft daar geen zin in en rent weg. Einde film.

In het strafrecht kan je niet aan een straf ontkomen door te zeggen dat je dronken was tijdens je daad. Je had dan op het moment dat je begon met drinken moeten bedenken dat je handelingen zou kunnen gaan verrichten waarvan je later mogelijk zou kunnen zeggen: dat heb ik nooit gewild. Je wil wordt als het ware teruggeplaatst in de tijd. In het civiele recht kennen we deze reis door de tijd niet.

Stel dat ik in een dronken bui tegen iemand zeg: “Ik wil niet dat je bij mij binnenkomt” en hem enkele seconden later vriendelijk bij mijn deur naar binnen wenk, bevindt hij zich dan onrechtmatig in mijn huis? Lijkt me niet.

Toch is op het vonnis in deze zaak niet veel aan te merken. Dat heeft te maken met de impact van content op internet. Het is een lastig en steeds groter probleem, hoe je informatie over jezelf op internet kan controleren. Feit is wel dat het aanspannen van een rechtszaak niet altijd de beste weg is. Ik zou dit filmpje zonder deze rechtszaak nooit gezien hebben, maar inmiddels dus wel (er zwerven nog altijd kopieën rond).

Geenstijl had het filmpje al verwijderd en kreeg daarna een dagvaarding. In reactie daarop werd het filmpje weer teruggeplaatst. Irritatie wekken van een site die er genoegen in stelt mensen te irriteren is niet erg verstandig. Het honoreren van deze “wie kaatst moet de bal verwachten”‑strategie zou volgens de rechter frustratie van fair trial opleveren (art. 6 EVRM): een verzoek aan de rechter om een publicatie te verbieden zou dan een legitimatie vormen om dezelfde content te publiceren. Vreemd is het natuurlijk wel om een partij te dagvaarden content te verwijderen, als ze daar al aan voldaan hebben. Het getuigt niet van veel tact om iemand te dwingen iets te doen wat hij al gedaan heeft. Te meer daar Geenstijl uitblinkt in tactloosheid (humor, geregeld best om te lachen, maar veelal ten koste van anderen) geen slimme actie van de inmiddels afgestudeerde juriste.

Al met al getuigt het niet van veel respect om kotsende, brallende, etc. mensen publiekelijk aan de schandpaal te nagelen. Dat is wat er door het filmpje en de daarbij geplaatste reacties gebeurde. Ik ben weliswaar van mening dat de betreffende studente het aan haarzelf te wijten heeft dat ze gefilmd is, maar zie daarin geen rechtvaardiging om de daardoor vervaardigde content op een zo breed toegankelijk medium als internet (tot in lengte van dagen) beschikbaar te stellen.

Arno R. Lodder

Er was al langere tijd discussie over de vraag of de uitbreiding van het spamverbod tot bedrijven nu per 1 juli of 1 oktober 2009 zou ingaan. In de wet stond 1 juli, maar minister Heemskerk had al in mei aangegeven dat om bedrijven meer tijd te gunnen het spamverbod pas per 1 oktober zou worden gehandhaafd. Hij werd in dezen gevolgd door de OPTA. Staatsrechtelijk merkwaardig, dat de inwerking getreden (Stb. 2009, 239) wet (Stb. 2008, 525) pas later “van kracht wordt” althans gehandhaafd.

Begin deze maand rakelde Laurens Mommers, als redacteur van de rubriek wetgeving in het Tijdschrift voor Internetrecht, de discussie op. Hij kwam met de verrassende mededeling dat het Staatsblad klip en klaar was: spamverbod treedt in werking per 1 oktober. Bij de auteur van Knowing the law kon met een simpele verwijzing naar de wijd verbreide opvatting zoals hierboven geschetst niet volstaan worden.

Het betreffende besluit (Stb. 2009, 239) bepaalt dat art. F onder a en b, wat handelt over het zakelijk spamverbod, in werking treedt per 1 juli. Dit is ook expliciet aangegeven in de nota van toelichting bij genoemd besluit, waarin bovendien wordt uitgelegd dat meer tijd nodig is voor het bel-me-niet-register en daarom wordt afgeweken van de datum 1 juli, nl. 1 oktober. Mommers bleef echter hameren op artikel G dat per 1 oktober in werking treedt en bepaalt dat in art. 11.8 “art. 11.7” vervangen wordt door “art. 11.7 lid 5 tot en met 12 Tw”. Dat lijkt ingegeven door de latere invoering van het bel-me-niet-register, daar handelen immers lid 5 tot en met 12 over.

Na wat herhaling van zetten, zonder vooruitgang, allebei redenerend vanuit onze eigen posities, lagen we spreekwoordelijk aangeslagen in de ring, niet in staat om een knock-out toe te dienen. Met een laatste krachtsinspanning werd ons gevecht met de wet toch beslecht: we fought the law, and the law … lost!

We hadden allebei gelijk!

Art. 11.7 lid 2 Tw geeft aan: “indien de abonnee … een rechtspersoon is”. Art. 11.8 Tw bepaalt dat 11.7 Tw alleen geldt voor abonnees die natuurlijke personen zijn. Dus tot 1 oktober moet “natuurlijke persoon” gelezen worden als er “bedrijf” staat. Vanaf 1 oktober is een bedrijf in de Tw weer gewoon een bedrijf. Niet uit te leggen, duidelijk voorbeeld van een fout in het wetgevingsproces. Als de minister al niet weet wat er in de wet staat, hoe kan een burger dan geacht worden deze te kennen?

Wetten.nl is een stap in de goede richting, nog geen tien jaar geleden was het monopolie van de geldende wet in handen van uitgevers. Maar dat is niet de officiele versie. Daarvoor moet gekeken worden naar de oorspronkelijke wet in het Staatsblad en de eventueel daarop aangebrachte wijzigingen. Technologie maakt het mogelijk wijzigingen duidelijk aan te geven (versiemanagement), maar nu sinds 1 juli de officiele Staatsbladen de elektronische versies zijn wordt het hoog tijd voor een officiele elektronische geconsolideerde versie. Dit laatste opperde Mommers ook en hierover waren we het gelijk eens… 

Arno R. Lodder